Introduction

§1 Imaginez la situation suivante. Votre meillaire¹ amix et su compaign attendent un réjouissant événement. Dans quelques semaines, als seront les heureux parents d’une petite fille. La liste de naissance est prête depuis plusieurs jours. Parmi les nombreux cadeaux qui la composent, il y a un berceau orné de fleurs rouges et violettes, une tétine sur laquelle il est écrit « I’m a girl », un lit « bébé » évolutif en bois, une berceuse mobile dernier cri agrémentée de princesses Disney, un pyjama et des chaussettes roses et une très imposante peluche Hello Kitty. Le jour de l’accouchement, vous accourez à la maternité. Vous entrez dans la chambre d’hôpital et vous lisez un profond malaise sur le visage de votre meillaire amix et de su compaign. Vous comprenez très vite que quelque chose ne va pas.

Vous interrogez les nouveaux parents. Als vous informent que leur progéniture « n’est ni une fille, ni un garçon, mais quelque chose entre les deux* *». C’est un enfant inter* : ses caractéristiques sexuées² sont « atypiques », c’est-à-dire qu’elles varient par comparaison à celles des autres « filles » et « garçons ». Vous pensez que cet enfant est « anormalx » et demandez aux parents s’il existe des solutions permettant d’« ajuster » les caractéristiques sexuées du nouveau-né, d’autant que vous rêviez d’être lu parrane d’une petite fille.

Votre meillaire amix et su compaign vous répondent par la positive. Les médecins leur ont affirmer que des chirurgies correctives et normalisatrices étaient nécessaires s’als voulaient éviter que leur enfant subisse, en raison de ses différences marquées, des stigmas sociaux-culturels et puisse, à terme, savourer les plaisirs d’avoir des relations sexuées « normales » et sans encombre. Vous voilà soulagae. Le « problème » est résolu. Oui, mais qu’en est-il de l’enfant ? Sera-t-il heureuz dans ce corps « nouvellement construit », dans ce sexe qu’on lu a, de force, assigné ? Ne va-t-on pas, via ces interventions invasives et souvent irréversibles, porté atteinte à sun autonomie corporelle ?

§2 Cette histoire n’est pas une fiction. Elle illustre la réalité de ce qu’ont vécu ou vivent encore actuellement de nombreuses personnes inter*.

Depuis quelques années, beaucoup dénoncent les pratiques médicales qui consistent à « normaliser » l’apparence corporelle des personnes inter* parce que leurs caractéristiques sexuées sortent du champ des normes socio-culturelles qui ont fondé et fondent encore aujourd’hui notre société³. De telles pratiques seraient contraires aux droits humains des personnes inter* dans la mesure où elles auraient pour effet de porter atteinte de manière discriminatoire à leur intégrité physique et mentale. Elles auraient pour seul objectif de répondre à des attentes sociales biaisées et non-justifiées par une nécessité thérapeutique. Les associations de défense de droits humains des personnes inter* revendiquent, donc, l’interdiction de ces pratiques et demandent qu’un cadre juridique contraignant soit adopté à cette fin⁴.

Cet article⁵ a pour ambition d’évaluer les traitements médicaux normalisateurs des personnes inter* au regard de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (ci-après, la « Convention »)⁶ et de la jurisprudence de son organe de contrôle, la Cour européenne des droits de l’Homme (ci-après, la « Cour »). Plus particulièrement, nous tentons de déterminer la réponse que la Cour devrait apporter si, demain⁷, elle était saisie d’une requête introduite par une personne inter* à l’encontre de l’un des États parties à la Convention et que cette personne invoquait une atteinte discriminatoire à son intégrité physique et mentale, telle que protégée par les articles 3, 8 et 14 de la Convention.

Nous réaliserons cette évaluation au départ d’un cas qui constituera le point de départ de notre analyse et qui invitera lu lectaire à réfléchir sur ce qui constitue, à notre estime, un « problème de société ». C’est le récit de Hanne Gaby Odiele, célèbre mannequaine belge, qui a retenu notre attention. Al a effectué son « coming-out » inter*, largement médiatisé, il y a trois ans⁸. Même s’il est incomplet, nous avons choisi su récit parce qu’il parlera probablement à lu lectaire et illustre parfaitement la matérialité de ce qu’endurent les personnes inter* à la suite des chirurgies correctives et autres traitements du même type qu’elles subissent.

Nous partons de l’hypothèse que la Cour devrait constater une violation des garanties consacrées par la Convention au titre de l’autonomie corporelle.

§3 La présente contribution s’inscrit dans une approche pragmatique du droit. Selon Benoit Frydman, cette approche vise à étudier « *les règles de droit telles qu’elles s’appliquent effectivement dans les contextes de leur mise en œuvre. […] Le droit positif désigne non pas l’ensemble des règles posées par les autorités légitimes ou inscrites dans les sources formelles en vigueur, mais l’état effectif du droit tel qu’il peut être observé au départ des applications qu’il reçoit *»⁹. C’est pour cette raison que cet article privilégie l’étude de la jurisprudence de la Cour. Elle permet, d’une part, de « saisir » au mieux les dispositions de la Convention qui protège les personnes inter* contre les atteintes discriminatoires qui seraient portées à leur autonomie corporelle et, d’autre part, de comprendre la façon dont le droit, en tant qu’outil, résout le « problème de société » que nous proposons d’étudier.

Ce « droit » ne doit, par ailleurs, pas être perçu de manière étanche. L’approche pragmatique se couple à une approche globale du droit¹⁰, dont elle est en réalité indissociable. Ainsi, notre analyse ne se limite pas au droit de la Convention, ni à la jurisprudence de la Cour, mais s’inscrit dans une perspective plus large qui inclut l’étude, par exemple, de rapports de Rapporteurs spéciaux près l’Organisation des Nations Unies ou de décisions des Comités onusiens, qui, s’ils ne sont pas juridiquement contraignants, n’en produisent pas moins des effets en droit¹¹. Mais, plus encore, nous avons jugé utile d’opérer une approche à « 360° par le moyen d’une approche transdisciplinaire »¹² qui intègre des apports métajuridiques comme, par exemple, de la littérature médicale, que nous jugeons indispensable pour comprendre non seulement les variations des caractéristiques sexuées qui existent, mais aussi les motifs qui poussent les médecins à vouloir, envers et contre tout, les « ajuster ».

§4 Cette contribution a également pour ambition de donner une visibilité à une réalité que beaucoup ignorent ou enterrent délibérément parce qu’elle « dérange »¹³. Jusqu’à il y a peu, le droit lui-même n’était pas perméable à cette réalité et ce n’est que récemment qu’il a commencé à s’en inquiéter. La mise en lumière à laquelle nous espérons contribuer s’accompagne d’un effort de vulgarisation. Nous sommes conscients que le droit est une discipline qui emploie un vocabulaire et recourt à une logique qui lui sont propres et que, lorsqu’il est couplé à d’autres disciplines – ici, des sciences dites exactes –, il peut paraître incompréhensible à çauz qui ne le pratiquent pas.

§5 Nous tenons enfin à souligner une importante limite à cette contribution. Malgré notre démarche inclusive, il n’est pas possible de traiter l’ensemble des revendications des personnes inter*. Ces revendications ne se limitent pas aux traitements médicaux normalisateurs qui, lu lectaire l’aura compris, constituent notre point d’attention à titre exclusif¹⁴. Des recherches sont ainsi nécessaires s’agissant des revendications liées aux marqueurs de sexe ou de genre¹⁵, aux discriminations en matière d’emploi ou de sécurité sociale, aux problématiques liées à l’asile et la migration, à l’accès à la justice, à l’accès aux soins de santé et bien d’autres domaines encore.

§6 Quatre sections structurent le présent article. Dans la première (§§7-9), nous clarifions la terminologie que nous employons et expliquons les raisons pour lesquelles cette clarification s’impose. Dans la deuxième (§§10-12), nous détaillons le récit de Hanne Gaby Odiele qui constitue la base de notre analyse afin d’identifier les préjudices subis par les personnes inter* en raison des pratiques médicales consistant à « normaliser » leur apparence corporelle. Dans la troisième (§§13-16), nous exposons que le cadre juridique national des États membres du Conseil de l’Europe¹⁶ est insuffisant car il ne protège pas, de manière effective, les personnes inter* contre ces préjudices. Dans la quatrième (§§17-41), nous démontrons que la Cour devrait conclure que les traitements médicaux normalisateurs violent l’intégrité physique et mentale des personnes inter* et engager la responsabilité internationale des États qui ne les interdisent pas. Ces traitements sont qualifiables de mauvais traitements et, pour certains d’entre eux, d’actes de torture. Dès lors qu’ils sont ancrés dans des stéréotypes, la Cour devrait constater qu’ils violent le principe de non-discrimination. Nous clôturons cette contribution avec une conclusion générale et observons que notre démonstration repose sur une « tendance internationale » sur laquelle la Cour pourra s’appuyer (§§42-44).

Pour une terminologie respectueuse des droits humains des personnes inter*

§7 Cette contribution ne saurait se passer d’une mise au point terminologique. Celle-ci s’avère indispensable pour plusieurs raisons.

Premièrement, les termes et notions qui ont, par le passé, été utilisés ont une origine qui est pour l’essentiel médicale et qui, de ce fait, présentent une connotation péjorative dans la mesure où ils ont un effet pathologisant¹⁷. Ils désignent les personnes inter* comme des êtres « malades » qu’il conviendrait de « soigner » parce que ces personnes seraient différentes des autres (quod non, nous le verrons).

Le consensus international de 2006¹⁸, revisité en 2016¹⁹, sur le « management » des « troubles intersexes » est un exemple frappant. Ce consensus, qui prend la forme d’un protocole médical international faisant office d’autorité, qualifie de « troubles » les variations du développement sexué. Ces variations sont ensuite répertoriées sous la forme d’un classement et pathologisées. Elles sont perçues comme des « ambiguïtés », auxquelles les professionnels de la santé devraient remédier selon les lignes de conduite dégagées dans le cadre du protocole médical. À cela, s’ajoute le fait que la classification proposée met largement l’accent sur les préoccupations psychosociales des professionnels de la santé et, surtout, des parents d’enfants inter*.

Ce consensus, et la terminologie qu’il emploie, encourage explicitement des pratiques médicales qui, nous le verrons, portent atteinte à l’autonomie corporelle des personnes inter*²⁰, allant même parfois jusqu’à leur ôter leur dignité humaine. Il ne serait pas cohérent, ni même concevable, de s’y référer. La protection effective des droits humains des personnes inter* commence en effet par l’usage d’un vocabulaire qui ne leur cause pas préjudice. À défaut, la protection à leur conférer ne serait, à l’instar de ce qu’a déjà jugé la Cour, que théorique et illusoire²¹.

Deuxièmement, à côté de ces termes et notions qui ont une connotation péjorative parce que médicalisés, il en existe d’autres qui induisent des représentations sociales erronées dans le chef de l’auditorium. Par exemple, certains circonscrivent la réalité des personnes inter* aux « hermaphrodites (vrais) » alors que ces personnes, qui sont nées avec des tissus testiculaires et ovariens²², ne représentent qu’une infime partie des variations des caractéristiques sexuées qui existent et ont été répertoriées.

Troisièmement, beaucoup créent des amalgames entre des termes ou des notions qui ont, en réalité, une signification et des implications distinctes. À titre d’exemple, la littérature francophone utilise parfois le terme « intersexualité » en lieu et place d’« intersexuation »²³. Elle mélange ainsi le terme « intersexe » avec le terme « sexualité », alors qu’ils se rattachent à deux notions différentes : les caractéristiques sexuées dans le premier cas, l’orientation sexuelle dans le second.

La Cour n’est pas en reste. Par exemple, dans son arrêt A.P., Garçon et Nicot c. France²⁴, elle qualifie l’« identité de genre » d’« identité sexuelle ». Or, dans ce contexte, l’adjectif « sexuel » se rapporte à l’orientation sexuelle, de sorte que l’« identité sexuelle » aboutirait à faire dépendre l’orientation sexuelle d’une personne de son identité de genre, ce qui est inexact.

Quatrièmement, la terminologie relative à la situation des personnes inter* varie d’un acteur à l’autre, d’une personne à l’autre. Elle est éminemment personnelle et est fonction de la sensibilité de chacun. Ainsi, la question de savoir s’il est préférable de parler, en français, de « personne intersexe » ou de « personne intersexuée »²⁵ diffère selon l’acteur ou la personne concernae, chacan ayant ses raisons de chérir l’usage de l’un de ces deux qualificatifs plutôt que l’autre²⁶. Pourtant – sans verser dans la critique –, il s’agit de deux versants d’une même réalité que, à des fins de sécurité juridique, il convient d’appréhender de manière uniforme. À titre de comparaison, la littérature anglophone utilise un seul vocable : « intersex person ».

Dans cette contribution, nous avons fait le choix de couper court aux obstacles que nous venons d’identifier. Les termes que nous employons et les définitions y relatives sont respectueux, d’une part, de la dignité et des droits humains des personnes inter* car ils s’affranchissent de tout vocabulaire pathologisant et, d’autre part, de la diversité des variations des caractéristiques sexuées existantes. Nous privilégions également l’usage d’un vocabulaire neutre, qui tente de s’affranchir de toute forme de subjectivité.

§8 Ci-après, nous dressons une liste de ces termes et, dans chaque cas, nous les définissons.

Une « personne inter* » est celle qui présente des variations de ses caractéristiques sexuées primaires et/ou secondaires. On estime que les personnes inter* représentent 1 à 2% de la population²⁷, ce pourcentage étant fonction de la variation considérée.

Une « personne dyadique » est celle qui ne présente pas de variations de ses caractéristiques sexuées primaires et/ou secondaires.

Les « caractéristiques sexuées primaires » sont celles qu’une personne présente à la naissance (structures chromosomiques et hormonales, organes génitaux internes et externes).

Les « caractéristiques sexuées secondaires » sont celles qu’une personne développe durant l’adolescence, souvent pendant la puberté (pilosité, masse musculaire, poitrine, stature, etc.).

Le « sexe (femelle, mâle ou comme incluant des variations) » est employé comme terme générique pour désigner les caractéristiques sexuées primaires et secondaires d’une personne. Le sexe doit être perçu davantage comme un spectrum que comme se divisant en deux catégories bien distinctes.

Par « variation des caractéristiques sexuées primaires et/ou secondaires » ou « intersexuation », nous visons les caractéristiques sexuées primaires et/ou secondaires qui ne correspondent pas à la norme socio-médicale, à savoir la binarité femelle-mâle ou féminin-masculin, selon que l’on considère respectivement le sexe ou le genre.

Les « traitements médicaux normalisateurs » sont les traitements chirurgicaux et/ou hormonaux ayant pour seul objectif de mettre en conformité les caractéristiques sexuées primaires et/ou secondaires des personnes inter* avec la norme socio-médicale, à savoir la binarité femelle-mâle ou féminin-masculin, selon que l’on considère respectivement le sexe ou le genre.

Une « personne trans* » est celle dont l’identité de genre et/ou l’expression de genre ne correspond(ent) pas au genre assigné à la naissance (notamment par les marqueurs d’identité). Les personnes transexuelles ou transgenres sont des personnes trans*. Cette énumération n’est pas exhaustive.

L’« identité de genre » est le sentiment d’appartenance intime et personnel d’une personne au genre féminin, masculin ou à un autre genre défini individuellement, qu’il corresponde ou non au genre assigné à la naissance (notamment à travers les marqueurs d’identité).

L’« expression de genre » désigne la manière dont une personne manifeste extérieurement une identité de genre (féminine, masculine ou définie individuellement) ainsi que la façon dont elle est perçue par les autres (ce qui se traduit par l’usage de codes sociaux comme, par exemple, les vêtements, les discours ou l’attitude).

Le « genre (féminin ou masculin ou individuellement défini) » désigne les caractéristiques socialement construites qu’une personne présente et qui peuvent être – mais ne sont pas nécessairement – basées sur ses caractéristiques sexuées primaires et/ou secondaires. Le genre doit être perçu davantage comme un spectrum que comme se divisant en deux catégories bien distinctes.

L’« orientation sexuelle » est un terme désignant la profonde attirance émotionnelle, affective et sexuelle qu’une personne présente et ressent pour une autre, ce qui inclut les relations intimes et sexuelles qu’elle peut entretenir avec celle-ci.

La « sexualité » se rapporte aux comportements, aux relations, aux désirs sexuels d’une personne.

§9 Ce glossaire a été rédigé sur la base des définitions proposées et/ou arrêtées par les acteurs de défense des droits humains²⁸. Il n’est pas rigide et nous serions heureux de discuter des adaptations à y apporter avec çauz qui seraient d’avis que notre terminologie mériterait d’être revue et/ou d’être complétée.

Nous n’avons par ailleurs pas la prétention d’imposer cette terminologie à la Cour. C’est elle qui est maîtresse du vocabulaire qu’elle emploie. A minima toutefois, son attention doit être attirée sur l’utilisation d’un vocabulaire cohérent en français et en anglais²⁹ qui soit respectueux de la dignité humaine des minorités sexuées. À cet égard, notre terminologie constitue une proposition qui pourrait alimenter sa réflexion.

Avec ce détour terminologique, lu lectaire est désormais armae pour comprendre avec plus d’aisance notre cas d’étude, que nous détaillons dans la section suivante.

Hanne Gaby Odiele, an icône inter*, un cas topique

§10 Hanne Gaby Odiele est an mannequaine belge de renommée internationale.

Le 23 janvier 2017, al effectue son « coming-out » dans deux interviews qu’al a accordées, l’une au quotidien USA Today³⁰ et l’autre au magazine de mode Vogue³¹.

Al révèle être une personne inter* et nous partage, dans les grandes lignes, su parcours de vie qui, nous le verrons, est devenu pénible en raison de ses caractéristiques sexuées « atypiques » et de su diversité corporelle qui « gênait ».

Hanne nous raconte qu’à l'âge de deux semaines, al a développé une infection. Al fut conduite à l’hôpital et, après avoir procédé à une analyse sanguine, les médecins informèrent ses parents que « leur petit garçon allait se rétablir ». Hanne expose que ses parents étaient « stupéfaix » car als pensaient que leur enfant était une fille.

Al poursuit en expliquant que les analyses sanguines ont révélé que su sexe chromosomique était mâle – caryotype XY³² –, que su sexe gonadique était mâle – al avait des testicules internes –, mais que les cellules induisant la formation de su sexe phénotypique étaient résistantes aux androgènes, raison pour laquelle al n’avait notamment pas d’utérus.

Cette variation des caractéristiques sexuées est appelée « insensibilité partielle aux androgènes ». Selon la littérature médicale³³, c’est un « défaut » naturel dans les gènes qui en est à l’origine. Ce « défaut » rend les cellules réceptrices des androgènes³⁴ peu performantes. Or, ces cellules sont responsables de la détermination des organes génitaux internes et externes. Comme ces cellules sont partiellement insensibles aux androgènes, la formation des organes génitaux internes et externes « typiquement » mâles est « imparfaite ». Résultat : des organes génitaux internes et externes « typiquement » femelles s’y substituent.

Hanne nous expose ensuite que ses parents ont été déféraes chez un spécialiste, qui leur a précisé que des chirurgies correctives étaient nécessaires, entre autres pour éviter les stigmas sociaux car leur enfant était « différent » des autres, et qu’il convenait de garder su variation et ses traitements médicaux normalisateurs secrets, en ce compris auprès d’al.

Hanne souligne « avoir passé une grande partie de ses vacances scolaires dans des cabinets médicaux, les étudiants en médecine [lu] voyant souvent [nux] sans son consentement ». « What the hell is wrong with me ? » : c’est une question qu’al se posait souvent et à laquelle al n’a, pendant longtemps, pas obtenu de réponse.

Al affirme qu’à 10 ou 11 ans, les médecins lu ont retiré ses testicules internes car, selon eux, en n’étant pas descendus, ils étaient susceptibles de provoquer un cancer. Les médecins ont enjoint à ses parents de ne pas lu expliquer les tenants et aboutissants de l’opération et de « simplement [lu] dire [qu’al] avait un problème à la vessie ». Conséquence : Hanne est devenux stérilx. Dans leur témoignage, ses parents expliquent qu’als se sont « sentiz seulz » et « démuniz ». À l’époque, sans Internet, l’accès à l’information était limité et les médecins ne leur fournissaient que peu d’éclaircissements.

C’est également depuis cet âge que, selon su dossier médical auquel al n’a eu accès que récemment, Hanne est contrainx de prendre un traitement hormonal substitutif (pilules contraceptives de bas niveau). Al soutient que « c'est comme être en ménopause dès le plus jeune âge ».

Enfin, à l’âge de 18 ans, Hanne explique qu’al a subi une vaginoplastie³⁵. Al souligne que cette opération chirurgicale, qui consiste à construire artificiellement un vagin, fut particulièrement pénible. Cette opération oblige le patient à procéder à des dilations du vagin nouvellement construit au moyen d’une barre en métal (appelée « bougie »).

C’est pour « mettre fin à ce [qu'al] appelle “les opérations folles, irréversibles et non consensuelles, pratiquées quand on est beaucoup trop jeune” » que Hanne est sortix de sa réserve. En effet, ces opérations, qui sont des traitements médicaux normalisateurs, causent des préjudices graves et aigus aux personnes qui sont contraintes de les endurer.

§11 À la lecture d’autres témoignages³⁶, nous avons pu identifier cinq types de préjudices dont sont victimes les personnes inter*.

Le premier préjudice est physique. Les personnes inter* exposent ne pas être en mesure d’avoir de vie sexuée ou, pour certaines, le plaisir sexué est presqu’inexistant car elles souffrent d’une insensibilité des labia majora et minora, du clitoris, du vagin ou de la verge. Celles dont les gonades ont été retirées sont devenues stériles. Les personnes inter* dont le vagin a été construit artificiellement, comme dans le cas de Hanne, révèlent que les dilatations (à l’aide de la « bougie ») et les pénétrations en cas d’activité sexuée sont d’une douleur souvent extrême et qu’elles engendrent des saignements. Pour plusieurs personnes inter*, leurs organes génitaux sont enflammés de manière récurrente, ce qui, parfois, les empêche d’uriner normalement. Beaucoup nous disent aussi avoir de multiples cicatrices sur le corps. Enfin, les personnes inter* qui prennent des traitements hormonaux substitutifs, comme de l’œstrogène, sont confrontées à de fortes migraines, à une impossibilité de réguler leur température corporelle ainsi qu’à une ostéoporose précoce.

Le deuxième préjudice est mental. De nombreuses personnes inter* subissent un choc post-traumatique et sont dans l’incapacité de consulter de médecins, non pas parce qu’elles n’en ont pas envie, mais parce qu’elles en ont peur et/ou qu’elles ne leur font plus confiance. Elles exposent aussi faire des cauchemars et des insomnies, avoir le sentiment presque constant d’être « taillées dans leur chair » et d’être confrontées à de sévères phases de dépression les amenant, dans des cas extrêmes, à vouloir se suicider. Pour les personnes inter* dont les gonades ont été retirées – ce qui est le cas de Hanne –, la perspective d’avoir des enfants est mise à néant et celle de construire une vie de famille est rendue bien plus compliquée. Celles dont le vagin a été construit artificiellement révèlent avoir (eu) le sentiment d’être violées par leurs parents lorsque, à l’époque où elles étaient enfant, ils pratiquaient les dilatations ou de s’automutiler lorsque, à l’âge adulte, elles devaient ou doivent toujours elles-mêmes y procéder.

Le troisième préjudice est social. Nombre sont les personnes inter* qui nous disent être repliées sur elles-mêmes et être effrayées du regard des autres. L’intégration sociale est, par conséquent, extrêmement difficile. Pour beaucoup, elles ont fait l’objet d’un dénigrement complet, caractérisé par le mutisme médical et parental, pendant leur enfance et leur adolescence. Elles ont aussi dû faire face à des moqueries, des jugements de valeurs, des intimidations et des attaques verbales, voire physiques, de la part de leurs camarades de classe, de leurs professeurs, de leurs proches et de leur entourage parce qu’elles étaient « différentes » des autres.

Le quatrième préjudice est professionnel. Certaines personnes inter* ne parviennent pas à trouver un emploi, malgré les nombreuses démarches entreprises. Lorsqu’elles sont engagées, les conditions de travail ne s’accommodent souvent pas avec leur condition, car elles sont en situation de handicap et les employeurs ne mettent pas en place des aménagements raisonnables ou sont réticents à le faire face à cette réalité qui « dérange ». Pour les personnes inter* qui, malgré elles, sont sans emploi, elles ne peuvent que prétendre aux allocations de chômage ou, pire, à un maigre revenu d’intégration sociale. Elles sont contraintes de s’en remettre à la générosité de leurs proches, pour autant qu’elles ne soient pas esseulées (ce qui est fréquemment le cas).

Le cinquième préjudice est identitaire. Quelques personnes inter* nous expliquent que les opérations chirurgicales et les traitements hormonaux engendrent des répercussions sévères sur leur identité (de genre ou non), qu’elles ne sont parfois pas en mesure de déterminer.

§12 La liste de ces préjudices et de leurs composantes n’est pas exhaustive³⁷. Nous avons toutefois, compte tenu de la longueur limitée de la présente contribution, préféré mettre en exergue les préjudices qui sont, d’une part, dénoncés par Hanne dans les interviews qu’al a données et, d’autre part, les plus fréquemment cités par les personnes inter* dont nous avons pu lire les témoignages et par les associations qui assurent la défense de leurs intérêts.

Il convient désormais de déterminer si l’histoire de Hanne et, plus généralement, celle des personnes inter* est prise en considération par le droit des État membres du Conseil de l’Europe, forum dans lequel la présente contribution s’inscrit. En d’autres termes, les pays du Vieux Continents disposent-ils d’une armature juridique qui protège, à la fois en théorie et en pratique, les personnes inter* contre les préjudices qu’elles subissent lorsque leur sont infligés des traitements médicaux normalisateurs ?

Un cadre juridique national inadéquat

§13 À la demande de la Commission européenne, l’European Equality Law Network a réalisé, dans un rapport paru en 2018³⁸, un aperçu des dispositifs d’égalité mis en place pour les personnes trans* et inter* par les 28 États membres de l’Union européenne, la Norvège, l’Islande et le Lichtenstein (en d’autres termes, les États membres de l’Espace économique européen ; ci-après « l’EEE »)³⁹.

D’emblée, les autaires du rapport signalent qu’« une limite importante de l’analyse faite dans ce rapport, qu’il est important de souligner dès le départ, est l’absence d’informations détaillées pour le régime juridique s’appliquant aux personnes inter* »⁴⁰. Als observent qu’il existe « visiblement plus de données et d’analyses » s’agissant du cadre légal s’appliquant aux personnes trans* et à l’identité de genre⁴¹.

Les autaires ajoutent que « les limites de l’analyse de leur rapport ne fait que refléter un problème plus large des droits nationaux (et du droit de l’Union européenne) qui ne parviennent pas à s’emparer de l’expérience » des personnes inter*⁴². Als soulignent qu’« une caractéristique frappante et constante » de leur analyse « est l’étendue avec laquelle l’Union européenne et les États membres de l’EEE ont échoué à adopter des dispositifs ou des politiques qui s’accommodent ou protègent » les personnes inter*⁴³. Als poursuivent en précisant que « les variations [inter*] et ceux qui les vivent sont particulièrement invisibles dans la sphère du droit national de la non-discrimination »⁴⁴.

Les autaires concluent que leur rapport « révèle l’expérience accablante d’ambiguïté et d’invisibilité » des personnes inter*. Elles ne peuvent « prétendre qu’à peu de protections juridiques contre les traitements inégaux »⁴⁵. Selon auz, les États membres de l’EEE ont été négligents car ils n’ont pas pris les mesures visant à contrer les traitements médicaux normalisateurs, que les autaires qualifient de « non-nécessaires », des personnes inter*⁴⁶.

§14 Ces conclusions ne sont pas étonnantes.

Déjà en 2015, OII-Europe et ILGA-Europe posaient le constat selon lequel « l’Europe n’est pas un espace sûr » pour les personnes inter* car, à l’exception de Malte⁴⁷ et, depuis 2018, du Portugal⁴⁸, « aucun autre État européen n’a adopté de dispositions protégeant l’intégrité physique, l’autonomie corporelle et l’autodétermination » de ces personnes⁴⁹.

La même année, l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après « l’Agence ») estimait que les « opérations chirurgicales de conversion [sexuée] ou liées au sexe sont réalisées sur des enfants et des jeunes intersexués dans au moins 21 État membres de l’UE (Allemagne, Autriche, Belgique, Bulgarie, Danemark, Espagne, Estonie, Finlande, France, Hongrie, Irlande, Italie, Lettonie, Lituanie, Malte, Pays-Bas, Pologne, République tchèque, Royaume-Uni, Slovaquie et Suède). La fréquence de ces opérations n’est cependant pas connue »⁵⁰.

L’Agence observe que :

« Dans huit États membres (Autriche, Belgique, Bulgarie, Estonie, Hongrie, Pologne, République tchèque et Suède), la législation ou la pratique médicale requiert le consentement du représentant légal, indépendamment de la capacité de l’enfant à décider. […]

Le consentement du patient est également légalement requis dans au moins 18 États membres (Allemagne, Autriche, Belgique, Bulgarie, Danemark, Espagne, Finlande, France, Irlande, Italie, Lettonie, Lituanie, Malte, Pays-Bas, Pologne, Royaume-Uni, Slovaquie et Suède), à condition que l’enfant soit considéré comme ayant les facultés cognitives nécessaires et la capacité de décider.

Dans 14 États membres (Allemagne, Autriche, Belgique, Bulgarie, Danemark, Espagne, Irlande, Lettonie, Lituanie, Pays-Bas, Pologne, Royaume-Uni, Slovénie et Suède), l’on considère que l’enfant possède ces capacités une fois qu’il atteint un certain âge »⁵¹.

Ce cadre législatif national parait de prime abord séduisant : il protègerait les personnes inter* et, plus particulièrement, les enfants inter* des pratiques médicales normalisatrices sans qu’ils n’y consentent ou qu’ils ne soient capables d’y consentir. Non sans importance cependant, l’Agence ne manque pas de préciser que :

« [Il] est souvent fait preuve de flexibilité lors de l’évaluation de ces capacités, aussi bien dans les États membres qui fixent un âge de référence spécifique (par exemple, 12 ans en Belgique, 14 ans en Allemagne, Autriche et Bulgarie, 15 ans en Slovénie et 16 ans en Lituanie et au Royaume-Uni) que dans les États membres qui exigent une évaluation individuelle (par exemple la Finlande, la France et l’Italie). Si cette flexibilité est nécessaire au vu des différences au niveau du développement cognitif, elle comporte le risque d’imposer des procédures médicales à des enfants contre leur propre volonté »⁵².

L’Agence observe d’ailleurs que, en dépit de ces régimes juridiques, dans la pratique, « des opérations chirurgicales de “normalisation sexuelle” ou de chirurgie esthétique sont […] encore réalisées sur des enfants sans leur consentement éclairé »⁵³. Par exemple, l’Agence souligne qu’en Belgique, « aucune procédure ne garantit que l’enfant exerce son droit à consentir à un traitement médical » et qu’en Suède, « l’enfant subit généralement une opération chirurgicale avant l’âge de deux ans »⁵⁴.

Ainsi que le rapport de l’European Equality Law Network l’illustre, les choses n’ont pas quasiment pas évolué depuis le rapport de l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne paru en 2015. Très récemment, ILGA-Europe a confirmé ce constat. Dans sa Rainbow Map publiée le 14 mai 2020 qui donne un aperçu des régimes juridiques SOGIESC⁵⁵ des États membres du Conseil de l’Europe⁵⁶, nous observons que seuls Malte et le Portugal – ainsi que certaines régions d’Espagne⁵⁷ – prohibent explicitement les interventions médicales sur le corps des personnes inter* sans que leur consentement éclairé ne soit requis⁵⁸.

§15 Il nous faut encore ajouter que, généralement, les professionnels de la santé appliquent des protocoles médicaux qui ne requièrent pas explicitement que soit obtenu le consentement préalable, libre et éclairé de la personne inter* ou, dans d’autres cas, sont ambigus sur ce point. Le consensus de 2006, que nous évoquons plus haut, en constitue un parfait exemple.

À aucun moment ce consensus qui, rappelons-le, fait internationalement office d’autorité, n’évoque la question du consentement du patient, si ce n’est pour quelques affaires citées en annexe dans les legal issues⁵⁹. Lorsque ce consensus a été revu en 2016, les préoccupations des personnes inter* et des acteurs internationaux de protection des droits humains ont été mises en évidence, sans pour autant toutefois que les autaires du consensus ne se positionnent de manière claire et définitive sur la nécessité d’obtenir le consentement du patient. Als concluent uniquement que les médecins devraient être conscients que « la tendance ces dernières années est que les organes de protection des droits humains ont de plus en plus mis l’accent sur la préservation de l’autonomie du patient »⁶⁰.

Les protocoles médicaux sont, donc, susceptibles de mettre à mal les régimes juridiques nationaux qui, en théorie – et à supposer qu’il y en ait –, établissent un cadre protégeant les personnes inter* contre les chirurgies correctives et/ou les traitements hormonaux non désirés.

§16 Il ressort des éléments que nous venons d’évoquer qu’à l’exception de Malte et du Portugal, le droit des États membres du Conseil de l’Europe est impuissant, dans la mesure où il ne prémunit pas, de façon effective, les personnes inter* contre les traitements médicaux normalisateurs et les préjudices, que nous avons énumérés plus haut, qu’ils engendrent. À notre estime, il en résulte un vide juridique, le droit national des États membres du Conseil de l’Europe n’étant pas perméable à cette réalité qui altère le schéma binaire traditionnel du sexe et du genre⁶¹ sur lequel il se fonde. Hanne et toutes les personnes inter* sont, donc, les grandes oubliées du droit national de ces États.

Il nous appert que c’est en se tournant vers le droit global des droits humains, et notamment le droit de la Convention, que ces grandes oubliées obtiendront une protection effective de leur autonomie corporelle et que seront mises en lumière – et condamnées – les pratiques médicales dont elles sont les victimes. Dans la suite de notre exposé, nous déterminerons la réponse que la Cour devrait apporter au vide juridique que nous avons identifié dans l’hypothèse où elle serait, à l’avenir, saisie d’une requête introduite par Hanne ou toute autre personne inter*.

La Cour européenne des droits de l’Homme, « garante ultime » des droits et libertés des personnes inter* ?

§17 Ce sont les articles 3 et 8 de la Convention qui garantissent et protègent l’intégrité physique et mentale⁶². La première de ces dispositions, qui prohibe la torture et les traitements inhumains et/ou dégradants, confère une protection absolue à ses destinataires⁶³. La seconde, qui réprime les atteintes au droit au respect à la vie privée, n’offre qu’une protection relative à ceux qui l’invoquent⁶⁴. À ces deux dispositions, s’ajoute l’article 14 de la Convention qui interdit toute forme de discrimination dans la jouissance des droits et libertés garantis par cet instrument⁶⁵. Les droits humains étant universels, ces trois dispositions s’appliquent sans aucun doute aux personnes inter*⁶⁶.

La présente contribution s’inscrit dans une approche combinée des articles 3, 8 et 14 de la Convention car, ainsi que nous le verrons, les traitements médicaux normalisateurs méconnaissent simultanément la protection qu’ils leur confèrent⁶⁷.

§18 Dans les points qui suivent, nous verrons que la Cour devrait conclure qu’il existe une ou plusieurs atteinte(s) à l’autonomie corporelle des personnes inter* (§§19-30) ; que cette(es) atteinte(s) est(sont) qualifiable(s) de mauvais traitement(s) (§§31-33) et, dans certains cas, d’acte(s) de torture (§§34-36) ; et qu’elle(s) est(sont) discriminatoire(s) (§§37-40).

Les traitements médicaux normalisateurs violent l’autonomie corporelle des personnes inter*

§19 Prenant comme point de départ les principes de liberté et de dignité qui constituent, comme la Cour l’a rappelé à de nombreuses reprises, l’« essence » de la Convention⁶⁸, nous démontrons que les chirurgies normalisatrices et autres traitements médicaux du même type violent l’intégrité physique et mentale des personnes inter* dans la mesure où ils ne satisfont pas, spécialement dans le cas de Hanne, à l’exigence du consentement préalable, libre et éclairé (§§20-24) et que, en tout état de cause, ils ne sont pas nécessaires d’un point de vue thérapeutique (§§25-29)⁶⁹.

« Normaliser » l’apparence corporelle des personnes inter* envers et contre tout, malgré l’absence de consentement préalable, libre et éclairé 

§20 Dans sa jurisprudence, la Cour a eu l’occasion de reconnaitre qu’« [e]n matière médicale, […] l'imposition [même a minima]⁷⁰ d'un traitement médical sans le consentement du patient s'il est adulte et sain d'esprit [s'analyse comme] une atteinte à l'intégrité physique de l'intéressé […] »⁷¹. En se fondant sur les principes de la Convention d’Oviedo sur les droits de l’Homme et la biomédecine (ci-après, la « Convention d’Oviedo »)⁷², la Cour a également détaillé les trois conditions pour que le consentement d’un patient adulte soit exprimé valablement : il doit être préalable, libre et éclairé⁷³.

Préalable, en ce sens que le consentement doit être donné avant l’opération chirurgicale ou l’administration d’un traitement médical⁷⁴. Libre, car il ne peut être vicié d’une quelconque manière, que ce soit du fait de la loi ou du fait d’intimidations de tiers⁷⁵. Éclairé, dès lors que le consentement doit être entouré de suffisamment d’informations sur les circonstances et les causes du traitement, les bénéfices espérés, les risques encourus, les conséquences à moyen et long terme ainsi que les alternatives existantes⁷⁶.

Ce faisant, la Cour s’inscrit résolument dans une logique dépaternalisante et privilégie les choix que le patient effectue de manière indépendante (c’est-à-dire, sans être influencé par les recommandations et/ou décisions médicales). La Cour a, dans cette veine, consacré le principe de l’autonomie corporelle des bénéficiaires de soins⁷⁷.

§21 La jurisprudence que nous venons d’évoquer ne concerne que les patients adultes. Les traitements médicaux normalisateurs étant, dans la grande majorité des cas, infligés aux enfants mineurs⁷⁸, nous déterminons, dans les lignes qui suivent, les principes qui leur sont applicables.

Dans sa jurisprudence, la Cour perçoit les enfants mineurs comme des « êtres particulièrement vulnérables » en raison de leur âge⁷⁹. C’est pour cette raison qu’elle juge qu’ils ne sont pas capables de se défendre seuls contre les atteintes à leurs droits fondamentaux et que les adultes sont chargés d’assurer la protection de leurs droits et libertés⁸⁰.

Ces principes s’appliquent en matière médicale. La Cour a ainsi jugé que, lorsque l’enfant est mineur, la personne la mieux placée pour consentir à un traitement médical est celle qui est titulaire de l’autorité parentale⁸¹. Dans ce cas, les conditions pour que le consentement à un traitement médical soit valablement exprimé doivent être rencontrées dans le chef du titulaire de l’autorité parentale⁸². À défaut, l’intégrité physique de l’enfant est violée⁸³.

La Cour a toutefois précisé, non sans importance, que, si les titulaires de l’autorité parentale jouent un rôle protecteur, leurs intérêts propres ne sauraient l’emporter, en cas de conflit(s), sur l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit primer dans les décisions qui le concernent⁸⁴. C’est sur fondement de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant (ci-après, « la Convention des droits de l’enfant »)⁸⁵ que la Cour a édicté cette importante précision⁸⁶.

C’est d’ailleurs dans cette ligne que le Comité des droits de l’enfants a observé que l’enfant doit pouvoir exprimer librement son opinion dans les décisions qui l’intéressent⁸⁷, en ce compris en matière médicale⁸⁸. Cette opinion doit être prise en considération en fonction de son âge et de sa maturité. Ceci implique que l’enfant capable de discernement jouit d’une autonomie corporelle et peut poser, de manière indépendante, ses propres choix dans les traitements médicaux à lui administrer⁸⁹.

§22 Si nous appliquons les principes que nous venons de dégager aux traitements médicaux normalisateurs infligés aux personnes inter*, le constat est sans appel. Ces traitements violent leur intégrité physique et mentale et, partant, leur autonomie corporelle. Nous le démontrons en prenant comme exemple le cas de Hanne que nous évoquons plus haut et, plus particulièrement, la gonadectomie – l’ablation de ses testicules non-descendus – dont al a fait l’objet à l’âge de 10 ans.

Tout d’abord, ce sont les conditions à rencontrer pour que le consentement soit valablement exprimé, comme le requiert la Cour, qui n’ont pas été satisfaites.

S’il semble que les parents de Hanne ont donné préalablement leur aval pour que les médecins retirent ses testicules internes, nous soutenons que leur consentement, compte tenu du contexte dans lequel il a été donné, n’était pas libre, ni éclairé.

D’une part, le consentement des parents de Hanne était vicié. Deux raisons nous permettent de l’affirmer.

Primo, en raison de « l’interaction des attentes légales, sociales et médicales »⁹⁰. Juridiquement, les parents de Hanne étaient contraints d’assigner un sexe à leur enfant⁹¹. Le droit interne de la majorité des États membres du Conseil de l’Europe requiert d’ailleurs que le sexe d’un nouveau-né inter* figure dans l’acte de naissance ou dans un document officiel⁹². Cette mention doit être généralement faite dans les jours qui suivent la naissance. Lorsque le sexe est « ambigu », il est fait mention de celui qui est « prépondérant »⁹³, avec le risque d’erreurs que cela comporte. Socialement, en raison des attentes socio-culturelles qui leur avaient été répercutées par les médecins – raison pour laquelle il fallait « taire » la variation de Hanne, même à ses yeux, car elle était « dérangeante » –. Médicalement, parce que les médecins ont, de manière non-équivoque, affirmé qu’une chirurgie corrective et normalisatrice était nécessaire (quod non, nous le verrons).

Secundo, se sentant « démuniz », les parents de Hanne ont été influencae et impressionnae par les décisions prises et les recommandations faites par les médecins. C’est pour ce motif qu’als ont caché la vérité à leur enfant et qu’als ont préféré lu dire qu’al devait se faire opérer car al avait « un problème à la vessie ». Ceci n’est pas étonnant car il existe, dans les faits, une inégalité de pouvoir et de connaissances entre les médecins et les patients – ou les titulaires de l’autorité parentale s’ils sont mineurs –⁹⁴. Ce faisant, les parents de Hanne ont, sans pour autant le vouloir, fait primer les aspirations des médecins, devenues les leur, sur l’intérêt supérieur de leur enfant⁹⁵.

D’autre part, le consentement des parents de Hanne n’était pas éclairé. Deux raisons nous permettent de l’affirmer.

Primo, la quantité des informations qui leur a été donnée n’était visiblement pas suffisante, alors que la gonadectomie est une opération chirurgicale très invasive, qui a pour conséquence, d’une part, de rendre la personne stérile et, d’autre part, de la contraindre à prendre un traitement hormonal substitutif non-désiré. Ainsi, les parents de Hanne affirment ne pas avoir été adéquatement encadrae et n’avoir reçu que peu d’éclaircissements au sujet de cette opération, de ses risques et de ses conséquences pour l’avenir.

Secundo, la qualité des informations reçues posait aussi une difficulté, dans la mesure où, comme nous le verrons, la gonadectomie n’était pas justifiée par une nécessité thérapeutique (§§25-29).

Ensuite, Hanne n’a pas été associae à la prise de décision lu concernant, alors même que sun opinion devait être prise en compte en fonction de su âge et de su maturité ou, à tout le moins, avait-al le droit d’être informae de la nature de l’opération dont al allait faire l’objet, même à l’âge de 10 ans. À cet égard, il y a lieu de réprimer, et la Cour le fera probablement, l’attitude paternaliste des médecins, qui s’est répercutée sur le comportement des parents de Hanne. Ceci est d’autant plus vrai que, compte tenu de la nature des traitements médicaux normalisateurs, sun intérêt constituait une, si pas la⁹⁶, considération primordiale.

Nous pouvons conclure de ce qui précède que les parents de Hanne, titulaires à l’époque de l’autorité parentale, n’ont pas valablement consenti à l’ablation des testicules non-descendus de leur enfant, pas plus que l’opinion de Hanne à ce sujet n’a été prise en compte. Nous pensons que la Cour devrait juger que, pour cette chirurgie normalisatrice, il a été porté atteinte à sun autonomie corporelle.

§23 S’agissant de la vaginoplastie qu’a subie Hanne, nous ne disposons pas de suffisamment d’éléments permettant d’affirmer ou d’infirmer la démonstration que nous venons de réaliser pour la gonadectomie. En revanche, il s’avère que, sur la base des témoignages que nous avons lus⁹⁷, les conditions pour qu’un consentement soit valablement exprimé ne sont pas, dans la plupart des cas de vaginoplastie, réunies.

§24 Ce constat est confirmé par des données empiriques. Dans une récente étude menée par l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne, sur l’ensemble des personnes inter* à qui un traitement médical a été administré ou une intervention chirurgicale a été réalisée afin de modifier leurs caractéristiques sexuées⁹⁸, 62% ont subi des chirurgies correctives sans y avoir, ni leurs parents, consenti de façon libre et éclairée⁹⁹. Ce pourcentage s’élève à 49% pour les traitements hormonaux¹⁰⁰.

La Cour devrait, donc, juger que la majorité des traitements médicaux normalisateurs sont réalisés sans que les conditions pour qu’un consentement puisse être valablement exprimé ne soient satisfaites. Pire encore, ces traitements ne sont pas justifiés par une nécessité thérapeutique.

« Normaliser » l’apparence corporelle des personnes inter* envers et contre tout, malgré le fait que cela ne soit pas nécessaire médicalement

§25 La Cour a, à l’époque, jugé que « ne saurait, en général, passer pour inhumaine ou dégradante une mesure dictée par une nécessité thérapeutique »¹⁰¹. Elle semblait ainsi considérer qu’un traitement administré à un patient sans son consentement ne constituait pas une atteinte à son autonomie corporelle à partir du moment où ce traitement poursuivait un but médical et était nécessaire à la réalisation de ce but.

Il n’en va plus de même aujourd’hui. La Cour a relégué au second plan cette exigence de la nécessité thérapeutique et privilégié, comme nous l’avons vu (§20), une approche centrée sur les droits du patients et son consentement. Même si, à notre estime, la Cour devrait conclure à une atteinte à l’intégrité physique et mentale des personnes inter* parce qu’elles ne consentent pas de manière préalable et/ou libre et/ou éclairée aux traitements médicaux normalisateurs, nous pensons que des développements sur la prétendue nécessité thérapeutique de ces traitements sont indispensables, dans la mesure où c’est sur ce fondement (erroné) que la littérature médicale s’autorise, encore aujourd’hui, à les justifier.

Dans les lignes qui suivent, nous démontrons, d’une part, que ces traitements poursuivent un objectif qui n’est pas médical et sont le reflet de stéréotypes et de préjugés (§§26-27) et, d’autre part, qu’il n’est pas nécessaire de les administrer (§§28-29)¹⁰².

Des chirurgies et traitements esthétiques fondées sur des stéréotypes et la bi-hétéro-cis-normativité

§26 Nous sommes parvenus à identifier, au sein de la littérature médicale, des autaires qui reconnaissent explicitement que les traitements médicaux normalisateurs poursuivent un but esthétique (ou cosmétique), autre que thérapeutique¹⁰³. Il s’agit de « normaliser » l’apparence d’un corps qui présente des caractéristiques sexuées « ambigües », ceci afin de répondre à des besoins que les médecins ont, mais que nous partageons tous collectivement – même inconsciemment –, de rattacher une personne au sexe femelle ou mâle et au genre féminin ou masculin¹⁰⁴.

En effet, selon une conception socio-culturelle communément répandue, le sexe et le genre se divise en deux catégories immuables, ne laissant pas de place aux personnes qui ne rentrent dans aucune de celles-ci¹⁰⁵. Comme cette binarité constitue la « norme », toute personne qui s’en écarte est perçue comme une « déviance » qu’il appartiendrait au milieu médical de « soigner »¹⁰⁶. Les personnes inter* n’échappent pas à ce constat, elles sont même parmi les premières concernées.

L’exemple de Hanne l’illustre parfaitement. La vaginoplastie dont al a fait l’objet est une chirurgie corrective dont l’objectif est non seulement d’améliorer l’apparence cosmétique de ses organes génitaux (ici internes) afin qu’ils s’ajustent à la binarité¹⁰⁷, mais aussi de favoriser les relations hétérosexuelles¹⁰⁸. Plus globalement, les traitements administrés à Hanne étaient supposés, d’un côté, lu assurer un développement sexué « sain » et lu permettre de s’épanouir personnellement¹⁰⁹ et, d’un autre côté, atténuer l’anxiété de sun entourage¹¹⁰.

Au final, ces différents objectifs ne sont que le reflet de stéréotypes fondés sur le sexe et le genre et de préjugés liés à l’interphobie¹¹¹. « [I]ls traduisent une forme de présomption selon laquelle tout individu ressemble, se comporte et s’identifie à des situations associées communément avec une personne “typique” ou “normale” de sexe femelle ou mâle – aussi présumée être cisgenre¹¹² et/ou hétérosexuelle¹¹³* *»¹¹⁴. En d’autres termes, les chirurgies normalisatrices et autres traitements du même type se situent au confluent de la binarité du sexe et du genre, de l’hétéronormativité¹¹⁵ et de la cisnormativité¹¹⁶, ce que nous appellerons, dans la suite de notre exposé, la bi-hétéro-cis-normativité.

§27 Les traitements médicaux normalisateurs poursuivent une finalité qui est, donc, illégitime car autre que thérapeutique¹¹⁷. Ceci vaut d’autant plus que Hanne et toutes les autres personnes inter* ne sont pas « atteinte » d’une « pathologie »¹¹⁸ et que les variations des caractéristiques sexuées sont le résultat d’un processus naturel et biologique.

Ainsi, nous avons déjà expliqué que la variation des caractéristiques sexuées de Hanne s’explique par une « insensibilité partielle aux androgènes » (§10). Bien qu’al soit nae avec un sexe chromosomique mâle (caryotype XY) et un sexe gonadique mâle (des testicules non-descendus), « un défaut » naturel dans les gènes a eu pour effet de rendre les récepteurs aux androgènes peu performants. La testostérone n’a alors atteint qu’en partie les cellules cibles (à savoir, celles qui déterminent les organes génitaux internes et externes) et des variations sont apparues au niveau de su sexe phénotypique externe (absence d’utérus notamment).

Rien ne permet de considérer que cette variation – comme toutes les autres d’ailleurs, sauf certaines exceptions que nous verrons – est « pathologique » et qu’il appartiendrait au milieu médical de la « soigner ». À ceci, s’ajoute l’absence d’indication médicale que nous discutons dans le point suivant.

Des chirurgies et traitements esthétiques réalisés sans aucune nécessité

§28 Les traitements médicaux normalisateurs ne sont pas nécessaires pour deux motifs.

Tout d’abord, ces traitements ne se fondent aucunement sur des études ou des données qui en commanderaient le caractère nécessaire : ils laissent, donc, la place à une grande incertitude¹¹⁹. Eu égard aux risques accrus, futurs et, partant, inconnus que les chirurgies correctives et les traitements hormonaux présentent pour la santé des personnes inter*¹²⁰, ils ne sont pas simples¹²¹ et peuvent être assimilés à des traitements expérimentaux¹²². À cela s’ajoute le fait qu’ils entrainent, comme nous l’avons vu pour Hanne, plus d’inconvénients que de bénéfices¹²³. Enfin, et non sans paradoxe, la communauté médicale est divisée sur la question¹²⁴/¹²⁵. En revanche, les acteurs internationaux de défense des droits humains parlent, comme nous le montreront, d’une même voix (§43).

Ensuite, des alternatives moins contraignantes aux traitements médicaux normalisateurs existent, comme, par exemple, l’individualisation de la situation des personnes inter*¹²⁶, la psychothérapie et les groupes de parole. On le voit, le « bien-être » de la personne inter* et son épanouissement personnel peuvent être atteints autrement que par des chirurgies invasives¹²⁷.

La nécessité de « normaliser » l’apparence du corps des personnes inter* fait, donc, défaut.

§29 Il est toutefois des cas où certaines variations des caractéristiques sexuées, même si elles demeurent naturelles, sont susceptibles de mettre en péril la vie de l’individu et, pour cette raison, constituent des urgences médicales¹²⁸. À ce titre, nous pouvons observer que l’ablation des testicules non-descendus de Hanne ne saurait être assimilée à pareille urgence dans la mesure où le risque de développer de lésions tumorales dangereuses pour su vie n’est pas démontré à suffisance de droit¹²⁹. Par contre, dans le cas où un enfant inter* nait sans urètre, il appert indispensable, voire urgent, d’en « créer » un de manière artificielle, à défaut de quoi il serait dans l’impossibilité d’uriner.

Conclusion : postposer les traitements médicaux normalisateurs jusqu’à ce que la personne inter* puisse y consentir

§30 Nous avons démontré que les traitements médicaux normalisateurs violent le principe de l’autonomie corporelle des personnes inter*. Ces traitements sont administrés/réalisés sans que les personnes inter* n’y consentent de manière préalable et/ou libre et/ou éclairée et ne sont pas nécessaires d’un point de vue médical. En « corrigeant » l’apparence corporelle des personnes inter* dont les caractéristiques sexuées sont vues comme « anormales », les médecins ne cherchent qu’à satisfaire à la bi-hétéro-cis-normativité ou, pour le dire autrement, à des stéréotypes.

Plus fondamentalement, nous pensons qu’il convient de cesser de percevoir les enfants inter* mineurs comme des êtres vulnérables, comme des objets de droit qu’il conviendrait de protéger¹³⁰. Car les enfants sont, comme les adultes, des sujets de droit autonome¹³¹ et, en fonction de leur âge et de leur maturité, ils doivent être associés à la prise de décision les concernant, voire y participer lorsqu’ils sont doués de discernement.

S’agissant plus particulièrement des traitements médicaux normalisateurs, nous pensons, avec les associations inter*¹³², que, compte tenu de leur caractère invasif et de leurs conséquences – souvent irréversibles et permanentes – et autres effets (néfastes) pour l’avenir, il convient de les postposer et d’attendre que l’enfant inter* soit capable d’exprimer librement son opinion et d’y consentir, d’autant que ces traitements ne sont pas, mis à part quelques exceptions, indiqués médicalement.

Sur la base de tous ces éléments, la Cour devrait, donc, juger que les chirurgies normalisatrices et autres traitements médicaux du même type violent les principes de dignité et de liberté et, ainsi que nous allons le voir dans le point qui suit, constituent des mauvais traitements discriminatoires.

Les traitements médicaux normalisateurs sont constitutifs d’actes de torture ou de traitements inhumains et/ou dégradants discriminatoires

§31 Nous démontrons que les pratiques médicales qui consistent à assigner un sexe aux personnes inter* engendrent de graves souffrances de nature à rendre applicable l’article 3 de la Convention (§§32-33), que ces pratiques peuvent, dans certains cas, être constitutives d’actes de torture (§§34-36) et qu’elles violent le principe de non-discrimination consacré à l’article 14 de la Convention (§§37-40).

« Normaliser » l’apparence corporelle des personnes inter* : une pratique qui déclenche l’application de l’article 3 de la Convention

§32 La Cour a, à maintes reprises, jugé de façon prétorienne que l’interdiction des mauvais traitements prescrite par l’article 3 de la Convention ne vise que ceux qui atteignent un « seuil minimum de gravité* *», à savoir « des lésions corporelles effectives ou une souffrance physique ou mentale intense »¹³³. En d’autres termes, une violation simple de l’intégrité physique et mentale d’une personne ne peut mener à l’applicabilité de l’article 3, mais elle peut, en revanche, conduire à un constat d’ingérence injustifié dans le droit au respect à la vie privée protégé par l’article 8 de la Convention.

L’appréciation du seuil minimum de gravité est relative. «* *Elle dépend de l'ensemble des données de la cause, notamment de la durée du traitement et de ses effets physiques et mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la victime »¹³⁴.

§33 Nous démontrons, dans le présent point, que ce seuil minimum de gravité est atteint et que la Cour devrait conclure à l’applicabilité de l’article 3 de la Convention et qualifier les traitements médicaux normalisateurs de mauvais traitements interdits par cette disposition.

Ainsi que nous l’avons vu, les procédés médicaux par lesquels l’apparence corporelle des personnes inter* est « normalisée » ont des « incidences sur de multiples aspects de l’intégrité de [leur] personne, y compris [leur] bien-être physique et mental et [leur] vie émotionnelle, spirituelle et familiale »¹³⁵.

Ces procédés peuvent tout d’abord avoir pour conséquence de rendre les personnes inter* infertiles¹³⁶. C’est particulièrement vrai pour Hanne qui, en raison de l’ablation de ses testicules internes, est devenux stérilx. La Cour s’est déjà montrée particulièrement sensible à ce type de chirurgie corrective non-désirée, car la stérilisation entraîne une « atteinte majeure » à la capacité reproductive de la personne qui la subit et touche à l’une de ses fonctions corporelles essentielles¹³⁷.

Ensuite, les traitements médicaux normalisateurs ont des répercussions physiques et psychologiques majeures pour la santé des personnes inter*¹³⁸. On rappellera que ces personnes ne peuvent, dans la plupart des cas, avoir une vie sexuée ; qu’elles font face à des effets secondaires particulièrement douloureux¹³⁹ ; que beaucoup subissent un choc post-traumatique et ne font plus confiance aux tiers ; qu’elles sont confrontées à des exclusions sociales et professionnelles, l’intégration étant difficile, voire impossible ; qu’elles doivent supporter des injures verbales et des violences physiques ; qu’elles sont en quête de leur identité qu’elles ne parviennent pas à déterminer ; etcetera. Les souffrances vécues par les personnes inter* sont permanentes¹⁴⁰ et irréversibles car elles inscrites définitivement dans leur chair. Le contexte¹⁴¹ dans lequel les traitements médicaux normalisateurs sont administrés/réalisés est aussi problématique dans la mesure où, pour ne prendre que le cas de Hanne, les personnes inter* ne sont pas associées à la prise de décision les concernant, surtout lorsqu’elles sont mineures.

Enfin, les personnes inter* (et, surtout, les enfants inter*) sont dans une situation de vulnérabilité qu’il ne faut pas ignorer¹⁴². Cette situation permet d’apprécier plus souplement les exigences liées à l’applicabilité de l’article 3 de la Convention et renforce, de ce fait, le caractère absolu de cette disposition¹⁴³. Trois facteurs caractérisent la vulnérabilité des personnes inter* : leur âge, lorsqu’elles sont mineures¹⁴⁴ ; leur sexe, ou plutôt leurs caractéristiques sexuées « atypiques » en ce qu’elles présentent des variations ; et leur appartenance à une minorité sexuée (§8, note 27).

On le voit, les traitements médicaux normalisateurs ont des incidences telles sur l’intégrité physique et mentale des personnes inter*, et Hanne n’est pas épargnae, que la Cour n’aura d’autre choix, à notre estime, que de décider que l’article 3 de la Convention est applicable et de qualifier ces traitements de mauvais traitements. Reste à déterminer le type de mauvais traitements dont il s’agit.

« Normaliser » l’apparence corporelle des personnes inter* peut constituer un acte de torture

§34 Au stade de son application, l’article 3 de la Convention interdit trois types de mauvais traitements (la torture, les traitements inhumains et les traitements dégradants), dont la Cour a précisé les contours dans sa jurisprudence¹⁴⁵. Le critère principal de distinction est celui de l’intensité des souffrances infligées¹⁴⁶, ce qui laisse présager que ces mauvais traitements font l’objet d’une gradation¹⁴⁷.

Dans les lignes qui suivent, nous démontrons que les traitements médicaux normalisateurs devraient, pour certains d’entre eux¹⁴⁸, être qualifiés d’actes de torture et pas simplement de traitements inhumains et/ou dégradants. À notre estime, la Cour est armée juridiquement pour recourir à cette qualification.

§35 Selon la Cour, il y a lieu d’entendre par « torture » les « traitements inhumains délibérés provoquant de fort graves et cruelles souffrances » ¹⁴⁹. Elle s’est inspirée¹⁵⁰ de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (ci-après, « Convention contre la torture »)¹⁵¹ pour affiner cette définition.

L’article 1er de cette Convention pose quatre conditions pour qu’un mauvais traitement puisse être qualifié d’acte de torture. Ce mauvais traitement doit être administré par des agents de l’État (première condition) dans l’intention de causer (deuxième condition) des douleurs ou des souffrances aigües, physiques et/ou mentales (troisième condition) aux fins particulières d’intimidation et/ou de discrimination (quatrième condition)¹⁵².

§36 Nous analysons ces conditions ci-après, à l’exception de la troisième que nous avons déjà étudiée plus haut (§§32-33) et sur laquelle nous estimons qu’il n’est pas utile de revenir tant les sévices sont graves.

La première condition ne pose pas de difficulté si les médecins sont des « agents de la fonction publique »¹⁵³, ce qui sera, selon nous, le cas s’ils sont employés dans un hôpital dans lequel les pouvoirs publics ont une participation majoritaire¹⁵⁴. La question est, en revanche, plus délicate pour les médecins qui agissent à titre privé. Dans ce cas, ils ne peuvent être considérés comme des « agents de la fonction publique »¹⁵⁵. Nous pensons toutefois que la Cour pourrait passer outre cette difficulté en se fondant sur les obligations positives à charge des États. À l’inverse des obligations négatives qui s’inscrivent dans une approche verticale¹⁵⁶, les obligations positives contraignent les États à prendre des mesures visant à empêcher que, dans une relation de particulier à particulier (et, donc, purement privée), des actes de torture ne soient commis¹⁵⁷, ceci indépendamment de la nature de la fonction occupée par le(s) auteur(s) de ces actes¹⁵⁸. Nous ne voyons pas pour quelles raisons les médecins, notamment ceux qui ont opéré Hanne afin de « corriger » sun apparence corporelle, devraient jouir d’une impunité sur ce point lorsqu’ils ne sont pas des « agents de la fonction publique ».

Il faut néanmoins reconnaitre que le contrôle exercé par la Cour lorsqu’elle est amenée à connaitre d’un grief pris sur fondement de l’article 3 est plus souple lorsqu’elle examine ce grief sous l’angle des obligations positives des États. La Cour considère en effet qu’il s’agit d’obligations de moyens et non de résultat¹⁵⁹ et s’abstient d’identifier de manière expresse le type de mauvais traitement dont il s’agit¹⁶⁰.

Rien ne justifie pourtant que la Cour s’oppose (même involontairement) à qualifier un mauvais traitement administré/réalisé par un particulier. Selon nous, ceci vaut d’autant plus dans le cas des personnes inter*, dont les lésions et souffrances sont à ce point graves et aigües qu’elles s’inscrivent dans un processus de déshumanisation de ces personnes¹⁶¹ et les empêchent de vivre dans la dignité humaine. Autrement dit, s’affranchir de la qualification d’un mauvais traitement – comme une chirurgie corrective infligée aux personnes inter* – qui est analysé sous l’angle des obligations positives des États reviendrait à vider l’article 3 de la Convention d’une partie de sa substance. En pareil cas, la protection que cette disposition confère aux personnes inter* ne serait que partiellement effective, ceci alors même que la Cour combat les procédés qui ne garantissent que théoriquement les droits et libertés¹⁶².

La deuxième condition – l’élément intentionnel¹⁶³ – est celle qui prima facie pose le plus de difficultés lorsqu’il s’agit déterminer si les traitements médicaux normalisateurs sont des actes de torture. En effet, lorsqu’ils « normalisent » les organes génitaux des personnes inter*, les médecins peuvent être animés de « bonnes intentions » visant à anticiper le « bonheur » de ces personnes¹⁶⁴. Nous pensons toutefois qu’il est possible de démontrer, mais cette démonstration est fonction des circonstances particulières du cas dont la Cour sera saisie, que les médecins agissent dans le but de causer des douleurs ou des souffrances aigües¹⁶⁵. Deux raisons appuient notre démonstration.

Tout d’abord, l’intention ne doit pas s’apprécier de manière subjective, mais objective¹⁶⁶. Cela signifie qu’elle est indépendante de la motivation sous-jacente de l’auteur de l’acte¹⁶⁷. En d’autres termes, à partir du moment où l’article 3 de la Convention « reconnait que tout être humain a un droit absolu et indéniable à ne pas être soumis à la torture […], quelles que soient les circonstances »¹⁶⁸, peu importe que les médecins agissent avec des « bonnes intentions ». Leur comportement ne pourrait pas être justifié par ce mobile.

Ensuite, l’intention d’agir « dans le but de » de l’auteur de l’acte peut être inférée sur la base de deux éléments¹⁶⁹.

Le premier élément est le caractère stéréotypé et discriminatoire des traitements médicaux normalisateurs. Dans cette veine, le Rapporteur spécial sur la torture des Nations Unies a déjà considéré que :

« [d]ès lors qu’un acte vise des femmes parce qu’elles sont des femmes ou des personnes en raison de leur sexe, de leur identité de genre, de leur orientation sexuelle – réelle ou supposée – ou de leur non-conformité aux normes sociales relatives à la sexualité et au rôle dévolu aux hommes et aux femmes, il remplit les critères d’intention et de finalité requis par la définition de la torture. La ligne de démarcation entre définition de la torture et définition des mauvais traitements est souvent floue. L’intégration, dans l’analyse, du point de savoir si l’acte considéré a été commis pour un motif discriminatoire fondé sur le sexe ou l’identité de genre permet d’éviter que les violations commises contre des femmes, des filles et des lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres soient systématiquement classées dans la catégorie des mauvais traitements alors qu’elles s’apparentent plutôt à des actes de torture »¹⁷⁰.

Ce raisonnement vaut a fortiori pour les actes visant les personnes inter* parce qu’elles sont inter* et qu’elles présentent des caractéristiques sexuées « atypiques ».

Ceci vaut d’autant plus que les personnes inter* sont, dès lors qu’elles appartiennent à une minorité sexuée, des personnes vulnérables et qu’elles ont, pour ce motif, une plus grande propension à être exposées à des pratiques discriminatoires¹⁷¹. Sir Nigel Rodley observe d’ailleurs à ce sujet qu’« [i]l semble que les minorités [sexuées] sont plus souvent victimes de tortures et d’autres formes de sévices, parce qu’elles n’entrent pas dans le schéma sexuel habituel de la société. En fait, la discrimination fondée sur la préférence ou l’identité [de genre] contribue souvent au processus de déshumanisation de la victime, qui précède généralement les actes de torture et les sévices »¹⁷².

Le second élément est l’intensité des douleurs et des souffrances causées à la victime. La Cour a, dans sa jurisprudence, déjà inféré l’intention sur cette base¹⁷³.

Nous estimons, donc, qu’il est tout à fait possible pour la Cour de juger que les médecins qui administrent des traitements médicaux normalisateurs le font avec le dessein de causer aux personnes inter* des souffrances aigües. Comme nous l’avons vu, ces médecins n’ignorent pas les conséquences et les risques inhérents à de tels traitements qui sont, pour la plupart, expérimentaux. Ils sont aussi susceptibles d’abuser de la position d’infériorité des personnes inter*, dont les parents, lorsqu’elles sont mineures, n’ont pas accès à toutes les connaissances dont le milieu médical peut se targuer d’avoir. C’est particulièrement vrai pour le cas de Hanne : les médecins ont abusé de su vulnérabilité (et de celle de ses parents) et décidé de procéder à des chirurgies correctives irréversibles et permanentes uniquement parce qu’al avait une variation de ses caractéristiques sexuées.

S’agissant de la quatrième condition – la finalité –, le Rapporteur spécial sur la torture des Nations Unies observait, en 2013, que « [l]a discrimination doit occuper une place essentielle dans l’analyse des atteintes aux droits […] en tant que forme de torture ou de mauvais traitements, parce que les préjugés fondés sur le sexe ou le genre sont fréquemment à l’origine de ces violations »¹⁷⁴. Nous avons déjà souligné brièvement que les traitements médicaux normalisateurs constituent des pratiques discriminatoires¹⁷⁵. Dans la section qui suit, nous détaillons ce point, qui mérite d’être étudié en profondeur dès lors qu’il soulève des questions sous l’angle de l’article 14 de la Convention.

« Normaliser » l’apparence corporelle des personnes inter* est constitutif de pratiques discriminatoires interdites

§37 Nous pensons que les personnes inter* sont les victimes de pratiques discriminatoires qui non seulement ont une incidence sur la qualification des mauvais traitements, mais sont aussi interdites par l’article 14 de la Convention¹⁷⁶. Nous démontrons ainsi que les personnes inter* font l’objet d’une différence de traitement (§38) qui se fonde sur un motif de discrimination interdit par cette disposition (§39) et qui est discriminatoire dès lors qu’elle n’est pas susceptible d’être justifiée de manière objective et raisonnable (§40).

§38 Dans sa jurisprudence, la Cour a jugé que, par « différence de traitement », il fallait entendre le fait, pour les autorités nationales, de traiter de manière différente des personnes se trouvant dans des situations analogues¹⁷⁷.

Dans le cas qui nous occupe, les personnes inter* sont traitées différemment que les personnes dyadiques, alors que ces deux catégories de personnes se trouvent dans une situation similaire, si pas identique.

En effet, même si les personnes inter* possèdent des caractéristiques sexuées qui sont « atypiques », ces variations ne sont pas pathologiques et les traitements qui visent à les « normaliser » ne sont pas nécessaires d’un point de vue médical. En d’autres termes, à l’instar des personnes dyadiques, le corps et les organes génitaux des personnes inter* étaient « sains ». Appliqué à notre cas d’étude, ceci implique que Hanne n’est pas différenx d’une personne dyadique. Al a pourtant été traitae comme tel par le milieu médical, uniquement parce que ses caractéristiques sexuées ne s’accommodaient pas à la norme binaire du sexe et du genre.

§39 Nous admettons que les « caractéristiques sexuées » ne constituent pas un motif de discrimination énumérés à l’article 14 de la Convention¹⁷⁸. Il n’en demeure pas moins que la liste des motifs de discrimination interdits par cette disposition est ouverte¹⁷⁹. À titre d’exemple, la Cour a étendu cette liste à l’orientation sexuelle¹⁸⁰ et à l’identité de genre¹⁸¹.

Rien ne s’oppose à ce que la Cour élargisse l’énumération faite à l’article 14 de la Convention aux « caractéristiques sexuées »¹⁸², ce qui permettrait de garantir pleinement le respect de la dignité humaine des personnes inter*¹⁸³ et de les prémunir contre le processus de déshumanisation auquel elles font face¹⁸⁴/¹⁸⁵.

À notre avis, la Cour pourrait d’emblée qualifier ce nouveau motif de discrimination de « suspect »¹⁸⁶, dans la mesure où les traitements médicaux normalisateurs touchent aux aspects les plus intimes de la vie des personnes inter* ¹⁸⁷ – à savoir leur intégrité physique et mentale. À cela, s’ajoute le fait qu’elles font partie d’un groupe vulnérable qui a été soumis à des pratiques discriminatoires considérables par le passé et qui l’est encore aujourd’hui¹⁸⁸.

Qualifier un motif de discrimination de « suspect » présente l’intérêt que seules des « raisons particulièrement graves et convaincantes » sont susceptibles de servir de justification à la différence de traitement fondée sur ce motif¹⁸⁹, ce qui n’est pas le cas pour un motif de discrimination « simple »¹⁹⁰.

§40 Même si la charge de la preuve pèse sur les États¹⁹¹, nous estimons que ceux-ci seraient bien en peine de faire état de « raisons particulièrement graves et convaincantes » justifiant la différence de traitement dont nous faisons état. Il est fort à parier que, comme cela a été le cas pour Hanne, les raisons avancées se fondent sur des facteurs socio-culturels, à savoir des stéréotypes basés sur le sexe et le genre, l’hétéronormativité et la cisnormativité (§26).

La Cour devrait, selon nous, juger que ces raisons ne sont ni « particulièrement graves », ni « convaincantes ». En effet, sur la base du principe suivant lequel les trois caractéristiques essentielles des sociétés démocratiques sont le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture¹⁹², la Cour a décidé, à plusieurs reprises, que les justifications de différences de traitement fondées sur des stéréotypes ne pouvaient en soi passer pour suffisantes¹⁹³. La Cour a ainsi rejeté avec fermeté les justifications qui puisent leur origine dans les préjugés 1) liés au rôle de la femme dans la société¹⁹⁴ ; 2) qu’une majorité hétérosexuelle avait envers une minorité homosexuelle¹⁹⁵ ; et 3) que les autorités nationales avaient à l’encontre d’une minorité ethnique¹⁹⁶.

Il est, donc, vain pour les États d’espérer justifier les traitements médicaux normalisateurs sur ce qui constituent de véritables, et nous osons le terme, « clichés ». Au contraire, la diversité corporelle des personnes inter* devrait être perçue comme une source de richesse¹⁹⁷ qui devrait, pour reprendre les propos de Zeid Ra'ad Al Hussein, « être célébrée et protégée sous toutes ses formes »¹⁹⁸, dès lors qu’elle est bénéfique à la société dans son ensemble¹⁹⁹. Nous considérons que la bi-hétéro-cis-normativité constitue une menace pour les droits humains des minorités qu’il convient de rejeter de manière catégorique.

Conclusion : de la torture, oui mais pourquoi ?

§41 Nous venons de démontrer que les pratiques médicales qui consistent à « normaliser » l’apparence corporelle des personnes inter* et de leurs caractéristiques sexuées, comme celles qui ont été infligées à Hanne, sont discriminatoires et qu’elles sont qualifiables de mauvais traitements et, pour certaines d’entre-elles, d’actes de torture (encore que les conditions d’application de la torture doivent être réunies) interdits par les articles 3, 8 et 14 de la Convention. Les États membres du Conseil de l’Europe, dont le droit national est inadéquat (c’est-à-dire, la quasi-unanimité de ces États), devraient, donc, engager leur responsabilité internationale et être condamnés par la Cour si, demain, elle était saisie d’un recours introduit par une personne inter*.

Notons que qualifier les traitements médicaux normalisateurs d’actes de torture présente trois intérêts majeurs.

Le premier est pécuniaire. Les États condamnés en raison de pareilles sévices sont tenus de payer aux victimes – et, donc, aux personnes inter* – une satisfaction équitable dont le montant est généralement proportionnel à la gravité des actes perpétrés²⁰⁰. Le deuxième est politique. Les États engagent leur crédibilité internationale et leur réputation²⁰¹. Le troisième est la sensibilisation. Les personnes inter* et la lutte pour le respect de leurs droits humains manquent considérablement (et le mot est faible) de visibilité, que ce soit au niveau sociétal ou politique²⁰². Condamner un État au motif que ses agents sont responsables d’actes de torture ou parce qu’il n’a pas su protéger les personnes inter* contre la commission de tels actes par des particuliers leur conférera une connotation émotionnelle propre²⁰³ et servira d’incitant à la faveur d’un plus grand rayonnement d’une réalité ignorée ou délibérément enterrée, outre la déconstruction des stéréotypes que cette condamnation engendrera. Nul doute qu’elle servira également d’impulsions nationales et internationales à une protection effective des droits humains des personnes inter*.

Ceci étant, la qualification de torture ne vaut pas pour tous les traitements médicaux normalisateurs. Elle est fonction des circonstances de la cause et de la nature de ces traitements. À défaut de juger qu’il s’agit d’actes de torture, la Cour devrait les qualifier de traitements inhumains et/ou dégradants discriminatoires²⁰⁴.

Conclusion générale

§42 Cette contribution a été l’occasion de mettre en lumière la réalité des personnes inter* et des traitements médicaux normalisateurs qu’elles ont subis ou subissent encore à l’heure actuelle. La matérialité de ces traitements constitue un « problème de société » que nous avons étudié, selon la méthode pragmatique, à partir d’un cas d’étude, celui de Hanne Gaby Odiele. Le récit de céa mannequaine belge de renommée internationale révèle les graves sévices vécus par les personnes inter* et, surtout, par celles en bas âge du fait des pratiques médicales qui consistent à « normaliser » leur apparence corporelle.

Après avoir démontré que le droit national des États membres du Conseil de l’Europe, forum dans lequel la présente contribution s’inscrit, ne protège pas en pratique l’intégrité physique et mentale de Hanne et des autres personnes inter* et est, par-là même, inadéquat, nous avons tenté de déterminer la réponse que la Cour européenne des droits de l’Homme apporterait si, à l’avenir, elle était saisie d’un recours introduit par Hanne ou une autre personne inter*.

Nous avons démontré que la responsabilité internationale de l’État défendeur pourrait être engagée sur pied des articles 3, 8 et 14 de la Convention et ce, en deux temps.

Dans un premier temps, nous avons établi, à la lumière de la jurisprudence de la Cour, que les pratiques médicales en cause constituent une atteinte à l’autonomie corporelle des personnes inter* pour deux raisons.

D’une part, leur consentement à de telles pratiques – et/ou celui des titulaires de l’autorité parentale – peut ne pas être préalable et/ou libre et/ou éclairé. Cette exigence pourrait être respectée si les traitements médicaux normalisateurs étaient postposés jusqu’à ce que les personnes inter* puissent y consentir.

D’autre part, ces traitements ne sont pas indiqués médicalement. Primo, la littérature médicale admet qu’ils poursuivent un but esthétique. Comme nous l’avons expliqué, le besoin pour les médecins de « normaliser », par des chirurgies correctives notamment, le corps des personnes inter* reposent sur un modèle stéréotypé de société selon lequel un être humain « normal » est irréfragablement présumé être dyadique, hétérosexuel et cisgenre. Pour le dire autrement, c’est sur fondement de ce que nous avons appelé la bi-hétéro-cis-normativité que les médecins s’autorisent à poser, sur le corps des personnes inter*, des actes qui ont des conséquences irréversibles pour leur intégrité physique et mentale et les « déshumanisent ». Secundo, la littérature médicale est divisée sur la question de savoir si les traitements médicaux normalisateurs sont nécessaires et reconnait qu’il existe une incertitude quant à leur résultat. C’est pour toutes ces raisons que de tels traitements devraient, selon nous, être circonscrits aux cas d’urgence médicale.

Dans un second temps, nous avons montré que la Cour devait constater que les traitements médicaux normalisateurs constituent des mauvais traitements, voire, dans certains cas, des actes de torture, contraires à l’article 3 de la Convention. Ceci vaut d’autant plus qu’en « normalisant » l’apparence corporelle des personnes inter* parce qu’elles ont des caractéristiques sexuées « atypiques », les médecins posent des actes qui violent le principe de non-discrimination consacré par l’article 14 de la Convention. Nous avons vu que la prise en compte de la dimension discriminatoire des traitements médicaux normalisateurs devrait permettre à la Cour d’inférer l’intention, deuxième condition d’application de la torture, et de faciliter le recours à une telle qualification.

L’État défendeur serait par ailleurs bien en peine de justifier la différence de traitement dont sont victimes les personnes inter* par rapport aux personnes dyadiques dans la mesure où la Cour devrait assimiler les caractéristiques sexuées à un motif de discrimination « suspect », qu’elle n’admettrait alors que des « raisons graves et particulièrement convaincantes » à titre de justifications et que, en tout état de cause, elle rejette avec force les « raisons » fondées sur des stéréotypes car de telles « raisons » sont susceptibles de nuire à une société démocratique plurielle et diversifiée.

§43 Notre démonstration repose, en outre, sur une forte « tendance internationale ». En effet, la lutte pour les droits humains des personnes inter* et la protection de leur intégrité physique s’intensifie sur le plan global.

Certes, la Cour devrait constater qu’il n’existe pas de consensus européen sur l’interdiction formelle des traitements médicaux normalisateurs²⁰⁵. Ceci étant, nous sommes d’avis que la Cour pourrait, en se fondant sur l’affaire Christine Goodwin c. Royaume-Uni rendue en Grande Chambre, « attacher moins d'importance à l'absence d'éléments indiquant un consensus européen relativement à la manière de résoudre les problèmes juridiques et pratiques qu'à l'existence d'éléments clairs et incontestés montrant une tendance internationale continue »²⁰⁶, d’une part, vers une acceptation sociale accrue des personnes inter* et, d’autre part, vers la nécessité d’interdire les traitements médicaux normalisateurs qu’elles subissent.

Quatre exemples illustrent cette « tendance internationale ».

Le premier est la résolution n°2191 du 12 octobre 2017 de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe visant à promouvoir les droits humains et éliminer les discriminations à l’égard des personnes intersexes. L’Assemblée parlementaire ordonne aux États membres d’« interdire les actes chirurgicaux de « normalisation sexuelle » sans nécessité médicale ainsi que les stérilisations et autres traitements pratiqués sur les enfants [inter*] sans leur consentement éclairé » et de « garantir que, hormis dans les cas où la vie de l’enfant est directement en jeu, tout traitement visant à modifier les caractéristiques sexuelles de l’enfant […] est reporté jusqu’au moment où cet enfant est en mesure de participer à la décision, en vertu du droit à l’autodétermination et du principe du consentement libre et éclairé » ²⁰⁷.

Le deuxième est la résolution n°2018/2878 du 14 février 2019 du Parlement européen sur le droit des personnes intersexuées. Les députés européens « [condamnent] fermement les traitements et la chirurgie de normalisation sexuelle » et « [saluent] les lois qui interdisent de telles interventions chirurgicales, comme à Malte et au Portugal, et [encouragent] les autres États membres à adopter dès que possible une législation similaire »²⁰⁸.

Le troisième est le rapport du 12 novembre 2015 de la Commission interaméricaine des droits de l’Homme sur la violence contre les personnes gays, lesbiennes, bisexuelles, trans et intersexes en Amérique, dans lequel la Commission souligne « que la stérilisation forcée et involontaire des personnes intersexes constitue une violation grave des droits de l'Homme. La stérilisation forcée peut avoir des conséquences graves pour l'intégrité physique et psychologique, le droit à l'autonomie de la reproduction et le droit à l'autodétermination des personnes intersexes » ²⁰⁹.

Le quatrième se caractérise par les 49²¹⁰ Observations finales des Comités onusiens de protection des droits fondamentaux. Non sans importance, certains Comités élèvent au rang de « pratiques préjudiciables » les traitements médicaux normalisateurs²¹¹ et se disent « sérieusement préoccupés »²¹² par ceux-ci²¹³.

Nous insistons sur le fait que ces exemples ne sont pas exhaustifs et qu’une place importante doit être réservée aux tiers-intervenants dont le rôle sera de les systématiser. Cette courte énumération illustre une forte « tendance internationale » à la faveur d’une plus grande reconnaissance des droits humains des personnes inter*. Cette reconnaissance a, au demeurant, été appelée de ses vœux par un consortium d’experts internationaux en droits fondamentaux²¹⁴ et s’inscrit dans le droit-fil du Principe n°32 des Principes de Yogjakarta+10²¹⁵.

§44 À l’heure où nous assistons à une recrudescence des actes homophobes, transphobes et interphobes sur le Vieux Continent, nous pensons que la Cour, en tant que garante « ultime » des droits et libertés, a un rôle moteur à jouer dans la protection des droits humains des personnes SOGIESC. Elle l’a montré très récemment en condamnant sévèrement l’attitude des autorités géorgienne pour ne pas avoir diligenté de façon proactive et effective une enquête dans le cadre de violences policières perpétrées à l’encontre d’activistes SOGIESC²¹⁶.

Comme nous l’avons démontré, la Cour est armée juridiquement pour s’inscrire dans cette voie s’agissant des personnes inter* et occuper une place de premier rang dans la protection de leur autonomie corporelle et de leur dignité humaine.