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Volume n°5

Panel 5 : CPI et sciences humaines : Influences croisées

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Introduction

Damien Scalia

§1 Bienvenue à toutes et à tous. Après les panels que nous avons eus ce matin et qui ont été d’une très grande richesse, on continue sur la lignée de l’interdisciplinarité plus assumée puisque le panel de cet après-midi, notre premier panel concerne la Cour pénale internationale et les sciences humaines, influences croisées. Et c’est avec grand plaisir que nous allons avoir plusieurs panélistes que je remercie d’ores et déjà d’être ici, de leur présentation. Les recherches en sciences humaines au niveau international sont quand même assez récentes. Cela a quand même été pendant longtemps un domaine réservé aux internationalistes d’abord, puis aux pénalistes un peu. Peut-être que l’inverse aurait été intéressant, voire, plus intéressant — que les internationalistes ne m’en veuillent pas trop. Mais, il a fallu quand même attendre le milieu des années 2000, voire, début 2010 pour avoir vraiment des recherches d’envergure en sciences humaines et on a plusieurs représentants de ces recherches — déjà, les panélistes de cet après-midi et dans la salle. Mais, les internationalistes et les pénalistes sont un peu intéressés à d’autres sciences humaines et les chercheurs en sciences humaines se sont un peu intéressés au droit international pénal, voyant là un nouveau champ de recherche assez vierge et qui l’est toujours un peu, sur lequel, il y a encore beaucoup de voies en la matière. Je ne vais pas beaucoup, pour l’instant, j’y reviendrai par la suite puisque j’ai déjà des questions, mais je les garde.

Le páthos au tribunal : Interaction affective et circulation émotionnelle dans les affaires devant la Cour pénale internationale

Damien Scalia

§2 Je vais tout de suite donner la parole à Emiliano Buis et Natalia Luterstein. J’espère que je n’écorche pas vos noms. Emiliano est Professeur de droit international et de droit international humanitaire à la faculté de Buenos Aires. Et Natalia est avocate et est titulaire d’une Maîtrise de droit international public à la London School of Economics and Political Science. Ils vont nous parler des émotions dans et devant la Cour Pénale Internationale et je les remercie d’avance.

Natalia Luterstein

§3 Bonjour à tous et à toutes. D’abord, nous voudrions remercier aussi les organisateurs du colloque pour l’invitation à présenter cette communication. Merci Monsieur le Président de la session. Donc, ce travail fait partie d’un projet de recherche interdisciplinaire plus large sur le rôle des émotions en droit international. Il s’agit d’un projet en cours. Donc, nous aimerions avoir vos points de vue et commentaires. Hier, on a vu comment le cinéma a représenté un imaginaire lié à la justice pénale internationale, en provoquant des émotions. Donc, notre représentation aujourd’hui vise précisément à complémenter cette vision. Nous essayerons de montrer la circulation d’émotions qui est mise en place à partir de la justice pénale internationale en tant que spectacle elle-même.

Emiliano Buis

§4 Nous partons méthodologiquement du tournant affectif des neurosciences qui mettent en place une sorte de théorie des émotions. Donc, loin des origines biologiques ou naturelles, il s’agit plutôt des constructions sociales dans lesquelles des systèmes physiques et culturels s’entremêlent. À vrai dire, le domaine du droit n’a accueilli ces tournants affectifs que tout récemment grâce peut-être aux travaux menés par Susan Bandes à partir de la publication de son livre The Passions of Law. Le droit, traditionnellement, est perçu comme une construction rationnelle. Et ça, effectivement, ça donne des problèmes pour commencer à penser avec une perspective qui met en place le rôle des émotions.

§5 Alors, une première réflexion sur le droit international pénal et les émotions. C’est vrai que le droit international pénal a donné lieu d’abord aux expériences émotionnelles lors du débat autour des motivations et de la création des tribunaux. L’intervention par exemple des pays alliés qui avaient gagné la Deuxième Guerre mondiale à Nuremberg et Tokyo et après, le Conseil de sécurité qui a donné naissance aux tribunaux ad hoc et vraiment, a été souvent critiqué sur la base de son caractère politique plus proche de la vengeance rétributive que de la rationalité judiciaire. En Amérique latine, cette critique par exemple a été soulevée très nettement. La CPI, par contre, née d’un accord interétatique construite sur les principes de la légalité et de la complémentarité, a été analysée ou a été lue comme un pas en avant, malgré évidemment les fortes critiques à son (encontre), la sélectivité notamment, par exemple.

§6 Alors, cet imaginaire un peu aseptisé dépourvu d’émotion de la CPI est évidemment faux. Nous proposons que cette dimension affective dans un macro-niveau doit être complétée par une enquête sur les émotions individuelles qui circulent dans les affaires spécifiques. Nous voudrions identifier ces émotions ou au moins les récits concernant ces émotions canalisées pour mieux expliquer le fonctionnement de la CPI, son image institutionnelle et sa perception face aux participants et au public, c’est-à-dire l’image que la CPI montre ailleurs, qui est loin d’être une image effectivement aseptique ou aseptisée.

§7 Alors, quelle est la base théorique ? La base théorique est surtout ceux qui ont commencé à travailler sur les relations internationales d’un point de vue émotionnel. D’abord, on a bien sûr cette idée des cultures de l’émotion, la culture de la peur, la culture de la honte qui a été menée par Dominique Moïsi, mais, aussi, l’idée de communauté émotionnelle et ça c’est (inaudible) qui a un peu postulé ce genre de notion, et effectivement, le dernier livre de Ross en 2014, Mixed Emotions, où il évoque la circulation des émotions. Avec cette idée un peu de la circulation, ce que Ross essaye de montrer, c’est les tensions qui expliquent le réseau affectif. Bien sûr, parfois, dans le domaine du droit international, ce réseau affectif est caché derrière une sorte d’apparences de rationalité.

§8 Alors, quels sont nos cas d’études ? On a choisi seulement deux petits cas d’études, deux affaires, parce que sinon, les dix minutes seraient un peu difficiles à gérer. Donc, on a décidé de parler un tout petit peu du cas de Ongwen et du cas de Al Mahdi pour montrer comment ce genre de réflexion autour des émotions pourrait éventuellement servir à une interprétation un peu plus large du rôle des acteurs qui participent aux tribunaux internationaux.

§9 Donc, pour ce qui est de Ongwen, on va d’abord commencer à parler un tout petit peu de la stratégie de la Défense et on prend ça dès l’ouverture du procès. Effectivement, la Défense, émotionnellement, va évoquer lorsque le procès est ouvert, le fait que Ongwen avait été un enfant soldat lui-même, victime — voilà, ils mettent l’accent de façon très précise sur ces faits — d’une brutalité. Mais, en même temps, on demande à la fin les juges de laisser les passions de côté. Donc, ce que l’on perçoit là, c’est une sorte de contrôle de l’affectif pour justifier évidemment les deux motifs d’exonération suivant l’Article 31 du statut de la Cour. D’abord, la maladie ou déficience mentale qui prive de la faculté de comprendre les actes, ou alternativement, la contrainte résultant d’une menace. Comme vous voyez, ces deux motifs d’exonération ont une base émotionnelle très claire, soit la maladie, soit effectivement, le fait d’être contraint par une menace devant laquelle on ne peut rien faire. Pour ce qui est la stratégie de la Procureure, c’est tout à fait intéressant que la Procureure fasse référence effectivement aux émotions qui peuvent être liées à l’affaire. Elle a parlé du fait que l’affaire pourrait éventuellement provoquer des sentiments partagés, « mixed feelings ». Et ce qui est intéressant ici, c’est la possibilité de percevoir ou de voir une sorte d’équilibre entre l’émotionnel est une position plutôt objective — je dirais — voire, rationnelle pour évidemment, assurer une crédibilité institutionnelle telle qu’il faut préserver.

§10 Pour ce qui est de l’affaire Al Mahdi, on voit aussi là une sorte d’appropriation de l’affectif, une sorte de rhétorique des émotions qui se mettent en place. Et là, il faut évidemment mentionner l’aveu extrêmement émotionnel de responsabilité de la part d’Al Mahdi qui est lié à la repentance et la volonté d’être l’objet de compassion. Vous avez là une partie évidemment très petite du texte, un texte hyper émotionnel, qui met en rapport, disons, ces genres de relations affectives. Ce qui est intéressant est de mettre un peu le contrepoint avec la participation des victimes, les émotions qui sont expérimentées par les victimes et leur manque de croyance à la sincérité de ce genre de pardon. Bien sûr, tout cela est complémenté par l’emploi des images et des vidéos pour éventuellement faire cette attitude, ces pardons visibles aux autres. Là, on voit bien les contrepoints entre l’accusé et les victimes, qui permettent de voir comment ces sortes de volets émotionnels se mettent en rapport. Maintenant, quelques mots pour en finir.

Natalia Luterstein

§11 Donc, pour récapituler, nous considérons que la dimension affective devient un instrument qui est essentiel pour comprendre les interactions des participants dans les affaires judiciaires devant la CPI. Cette dialectique affective complémente le débat émotionnel autour de la naissance et de fonctionnement des tribunaux pénaux internationaux. Et la manipulation de l’effet émotionnel et la circulation affective dans la salle d’audience démontrent la volonté d’exercer un contrôle sur les expériences objectives partagées. Donc, il est question d’examiner l’éducation sentimentale proposée par les procédures de la CPI. Merci beaucoup.

La managérialisation de la prise en charge des victimes par la CPI : une question d’évitement ?

Damien Scalia

§12 Puisque j’ai un peu empêché les autres modérateurs de poser des questions, je ne vais pas moi-même prendre cette possibilité. Je vais tout de suite donner la parole à Marie-Laurence Hébert-Dolbec, doctorante au Centre de droit International ici à l’ULB, qui, peut-être au travers aussi de ces émotions — celles-ci, pas de celles de Marie-Laurence — va nous parler de la managérialisation au sein de la CPI et à travers l’exemple des victimes. Je lui laisse la parole.

Marie-Laurence Hébert-Dolbec

§13 Merci Damien. Merci Emiliano et Natalia pour votre interprétation des plus pertinentes. Donc, comme Damien l’a si gentiment introduit, ma présentation d’aujourd’hui portera sur la managérialisation de la Cour pénale internationale, et plus spécifiquement, de sa prise en charge des victimes. Mon point d’ancrage est double. D’une part, un constat : à première vue, la CPI peine à gérer ses victimes. Et de ce fait, la jurisprudence, à l’égard de leur participation, semble de plus en plus restrictive et de plus en plus guidée par des soucis d’efficacité. D’autre part, le deuxième ancrage de ma réflexion est un ouvrage publié en 2009 par Dan Kaminski, criminologue à l’Université de Louvain-la-Neuve, intitulé Pénalité, management, innovation. Pour ce dernier, il y a managérialisation lorsque les objectifs d’efficacité, d’efficience et de productivité deviennent tout aussi, voire plus importants que les enjeux sociaux et politiques, qui sont propres à la justice pénale. La managérialisation entraînerait par le fait même, une dépolitisation de la justice. C’est-à-dire qu’elle amène à arrêter de s’interroger sur des questions plus fondamentales, que celles des meilleurs processus, des meilleurs outputs, des meilleurs objectifs stratégiques, des meilleurs indicateurs de résultats. Il est en effet beaucoup plus facile d’arriver à un consensus par défaut, sur des questions de chiffres et de performances, que d’arriver à un compromis sur une question politique, telle que par exemple, le caractère opportun et adéquat d’une réponse pénale, aux atrocités de masse. J’ai eu donc comme hypothèse au départ qu’une managérialisation de la prise en charge des victimes permettrait d’éviter une question que l’on ne souhaite pas nécessairement poser, soit celle de la place des victimes dans la justice internationale pénale ; parce que, un, il est difficile moralement, de se prononcer contre les victimes et, deux, qu’elles constituent une importante source de légitimité pour la Cour.

§14 Donc comment se déploie la managérialisation, lorsqu’il s’agit des victimes ? Petit rappel d’abord, pour ceux qui ne seraient pas tout à fait au courant de comment fonctionne la participation des victimes devant la Cour. Pour pouvoir jouir des droits participatifs prévus à l’Article 68–3 du Statut, les victimes doivent se voir reconnaître comme telles par la Cour. Comment ? La Règle 89–1 du Règlement de procédure et de preuve prévoit que « les victimes qui souhaitent participer aux procédures devront transmettre au Greffe une demande de participation individuelle et écrite ». Le Règlement de la Cour stipule quant à lui que « le Greffe devra créer des formulaires standards, qui devront être utilisés dans la mesure du possible par les victimes ». Chaque formulaire doit normalement être examiné par le Bureau du Procureur et la Défense, qui peuvent formuler des observations sur chaque demande. La Chambre décide ensuite d’octroyer ou non le statut de victimes aux demanderesses.

§15 Le Greffe a créé un formulaire assez tôt dans les procédures. Le premier formulaire que vous voyez à l’écran faisait 16 pages. Ce formulaire fut utilisé dans les premières affaires, donc de 2006 à 2010 plus ou moins. Dans ces premières affaires, je pense ici plus spécialement à Lubanga et Katanga, les juges vont se révéler très peu interventionnistes. C’est-à-dire qu’ils ne prendront pas de décision sur la manière dont le Greffe doit lui transmettre les demandes par exemple ou la manière dont les demandes seront transmises aux parties. Mais les juges vont plutôt se concentrer sur la définition des critères du statut de victime et sur ce qu’est une demande complète.

§16 L’affaire Bemba, ouverte en 2008, a constitué une première confrontation avec la réalité. Des quelques 129 victimes dans l’affaire Lubanga et 366 dans l’affaire Katanga, le nombre de victimes explose avec l’affaire Bemba : c’est plus de 25 000 victimes, qui ont demandé à pouvoir participer. On connaît plus ou moins la suite de l’histoire, des mois et des mois de retard accumulés dans la procédure. Donc dans l’affaire Bemba, la seule manœuvre concrète des juges dans cette affaire, la première manifestation d’une certaine volonté de manager les victimes, si on veut, fut d’instaurer une date limite pour le dépôt des demandes. Cette date limite fut justifiée non pas par une idée d’accélérer les procédures, mais plutôt dans l’idée d’une participation utile des victimes, que ces victimes aient le temps de se préparer, pour le procès qui allait s’ouvrir.

§17 Cela étant dit, les retards accumulés dans cette affaire, vont pousser le Greffe en 2010, à adopter un autre formulaire de participation, qui se limitait lui, à sept pages. De manière peut-être plus importante, ce retard dans l’affaire Bemba va avoir suscité une réaction de l’Assemblée des États Parties, qui va adopter, lors de l’Assemblée générale de 2011, une résolution que vous pouvez lire à l’écran. En résumé, elle souligne « la nécessité de réviser le système de participation, pour lui conférer un caractère durable, effectif et efficace ». Si on voit apparaître les objectifs d’efficacité, de durabilité et d’efficience donc, ce n’est pas au détriment de l’idée d’une mise en œuvre effective des droits des victimes. Donc cette résolution de l’Assemblée des États Parties constitue un point tournant, dans la jurisprudence à propos des victimes.

§18 À partir de ce moment va s’ensuivre une série de décisions, toutes à la recherche d’un meilleur management. Les Chambres ont décidé de prendre les choses en main et de décider des processus de réception des demandes par le Greffe, de transmission des demandes aux parties, et des méthodes d’évaluation des demandes par les juges. Les Chambres tenteront, au cours des années 2011 et 2012, plusieurs procédures différentes ; par exemple des formulaires collectifs, partiellement collectifs en fait ou encore, des simples procédures administratives, mais vont continuer dans tous les cas, de justifier leur décision par les intérêts et les droits des victimes et pas spécialement par des impératifs d’efficacité. À partir de 2013 et de l’affaire Ntaganda, on assiste à un changement narratif assez radical et à une certaine volonté de standardiser le processus d’admission des victimes. D’abord, sur un plan plus formel, c’est un formulaire d’une page qui fut adopté. Ce même formulaire sera adopté également en 2015, dans les affaires Ongwen et Gbagbo et ce sera le formulaire qui va être favorisé, si on veut, dans le guide pratique de procédures pour les Chambres, qui va être publié en 2017.

§19 Ce qui frappe en premier dans les décisions à propos de ces formulaires, c’est l’augmentation de l’usage d’un langage propre au management. Les textes vont être truffés de verbes comme simplifier, rationaliser, accélérer, les mentions « et une participation utile des victimes, à l’importance des intérêts et des droits des victimes », au fait que « la participation des victimes doit être significative », ont pratiquement disparu. Les Chambres insistent, dans ces trois affaires, donc Gbagbo, Ntaganda et Ongwen, sur – et je cite la Cour ici — « le but très limité et très clair de la phase de la demande de participation, à savoir déterminer si un demandeur satisfait aux critères énoncés à la règle 85 du règlement et s’il peut de ce fait, se voir reconnaître la qualité de victime ». On considère que les victimes auront toutes les occasions de présenter leurs vues et préoccupations plus tard dans la procédure, sans même s’interroger sur ce que seront ces occasions.

§20 En plus du formulaire, les Chambres vont de plus modifier leur vision du rôle des parties, dans ces procédures d’admission des victimes. Si le Procureur et la Défense avaient eu jusqu’ici accès à toutes les demandes de participation et avaient pu faire des observations sur chacune d’entre elles, les Chambres commenceront tout doucement à relativiser ce droit. Les juges affirmeront que « rien dans les règlements ne reconnaît aux parties un droit absolu de répondre aux demandes de participation, mais qui plus est, que cela pourrait grandement ralentir la procédure, si le juge unique leur permettait de présenter des observations sur l’ensemble des demandes ». On les limite maintenant, aux seules demandes pour lesquelles le Greffe n’a pas réussi à décider du sort, donc à décider si la victime était vraiment une victime ou non.

§21 Cette tendance tend à se confirmer dans la dernière affaire en date, l’affaire Al Hassan. Donc la Cour a aussi adopté plus ou moins le formulaire d’une page, mais avec la particularité que celui-ci est maintenant accessible en ligne. Donc apparemment, les robots ne peuvent pas remplir le formulaire, mais maintenant qu’on s’interroge sur les robots tueurs, peut-être qu’on peut aussi s’interroger sur les robots victimes. Si ce formulaire peut être intéressant pour les victimes, c’est entre autres qu’ils n’ont pas les mêmes limites physiques, que dans le formulaire papier. Parce que dans le formulaire papier, donc on peut remplir les lignes comme il y en a ici, il n’y a pas de limite de caractères, en tout cas de ce que j’ai tenté. Par contre, la Chambre ne justifie pas son utilisation par un réel avantage pour les victimes, sauf un avantage sécuritaire. La Chambre justifie plutôt son utilisation par — et je la cite ici — « le but d’obtenir un système efficace, permettant le plus tôt possible, au plus grand nombre des victimes, de participer à la procédure ». Donc on va soutenir que cette approche va nécessiter moins de déplacements des membres de personnel de la Cour sur le terrain, elle va nécessiter moins de préparation, d’organisation logistique en amont et donc, moins de moyens humains et financiers. Cela se confirme dans le dernier programme-budget de la Cour, soit celui de 2019, dans lequel on indique que « la numérisation du formulaire, sa mise en ligne, a permis des économies de 167 000 dollars US et de 10 heures de temps de travail par semaine, pour le Greffe ».

§22 En conclusion, il y a sans aucun doute un approfondissement de la managérialisation de la prise en charge des victimes, en amont du procès devant la Cour pénale internationale, et ce, particulièrement dans les trois ou quatre dernières années. Les décisions semblent se préoccuper de plus en plus de l’efficacité et de l’efficience du processus d’admission des victimes à la procédure. Et les juges sont de plus en plus actifs, pour ne pas dire activistes, en ce sens. Donc est-ce que la managérialisation de la prise en charge des victimes permet d’en éviter la question ? Peut-être. Toutefois, je crois qu’il faut être un peu plus nuancé, quant aux conclusions à tirer de cette managérialisation. Il semble que la managérialisation ne se donne pas à voir de la même manière devant la Cour pénale internationale, qu’elle ne le fait devant les juridictions pénales nationales. Il en va en effet, des spécificités de la CPI. Il s’agit là d’une juridiction dès le départ managérialisée. Et contrairement aux juridictions nationales qui sont parfois centenaires et qui doivent aujourd’hui rendre des comptes sur leurs performances, mais la Cour pénale internationale, de par son mode de financement volontariste, a dû rendre des comptes dès sa création. On observe par ailleurs, face à cette managérialisation, assez peu de résistance de la part des juges et des acteurs, qui agissent pour et a fortiori, au sein de la justice internationale pénale. De fait, il ne semble pas que devant la CPI, il y a une distinction entre les objectifs de performance d’une part et les objectifs que l’on pourrait qualifier de « déontologiques », d’autre part. Dans le chef de la Cour, la poursuite des uns ne se fait pas au détriment des autres. La managérialisation permet peut-être d’escamoter le débat ou d’éviter les critiques sur la question des victimes. Mais pour la CPI, il s’agit d’abord de répondre à ces critiques. Pour elle en effet, la seule façon de prendre en charge les victimes, de s’assurer du respect de leurs droits et de leurs intérêts est finalement peut-être de leur rendre justice, c’est leur management. Merci.

Damien Scalia

§23 Merci beaucoup, Marie-Laurence. Donc on a le sujet du prochain colloque, « Les émotions chez les robots », ça viendra sous peu, ne vous inquiétez pas, on fera un autre appel à projets.

Féminismes et justice internationale pénale : une subversion de l’intérieur ?

Damien Scalia

§24 Je donne tout de suite la parole à Julien Pieret, professeur à l’Université Libre de Bruxelles ici, à la fac et qui va nous parler du féminisme et de la justice internationale pénale ou peut-être de la perte de la subversion dans le féminisme dans la justice internationale pénale et je lui donne tout de suite la parole en le remerciant.

Julien Pieret

§25 Merci Damien et merci à toutes les personnes à l’origine de ce colloque, particulièrement stimulant. La recherche que j’ai le plaisir de présenter cet après-midi procède d’un double constat. Le premier est bien connu : la participation du mouvement féministe à l’élaboration du Statut de Rome fut décisive et largement couronnée de succès tant ce statut intègre, de façon inédite dans l’histoire de la justice pénale internationale, une série de préoccupations portées par le mouvement féministe. Le second constat est moins consensuel : une série d’autrices féministes ont critiqué ce succès. Je songe en particulier à Janet Halley, professeur à Harvard, qui a publié depuis 2006 plusieurs écrits critiquant la façon dont le mouvement féministe s’est déployé sur la scène de la justice pénale internationale et dévoilant les effets pervers d’une focalisation de ce mouvement sur l’incrimination et la répression internationales des crimes sexuels.

§26 L’objectif de ma recherche fut de comprendre et d’expliquer les ressorts de cette controverse. La première étape de ma recherche a consisté à historiciser cette controverse. À cette fin, j’ai procédé à une revue de littérature comparée. Comparer la production féministe visant le système d’administration de la justice pénale nationale à celle, foisonnante, relative à la justice pénale internationale. Cette comparaison m’a permis d’aboutir à la conclusion suivante : à première vue, si l’on observe une continuité analytique entre les analyses féministes nationales et internationales sur le pénal, l’on note simultanément une bifurcation stratégique dans la partie plus prescriptive de ce type de littérature. Il apparaît en effet que la contribution féministe à une remise en cause radicale du système pénal, telle qu’on a pu l’observer s’agissant du système national, soit beaucoup moins offensive et articulée à l’égard de la justice pénale internationale au point de devenir quasi inexistante. En d’autres termes, autant la plupart des féministes ont participé dès les années 70 à une remise en question de la légitimité de l’ordre pénal national, autant moins d’un quart de siècle plus tard, le mouvement féministe semble au contraire avoir plutôt contribué à la légitimation de la justice pénale internationale.

§27 Depuis l’institutionnalisation académique des études féministes, à gros traits dès la fin des années 60, plusieurs pionnières, la sociologue britannique Carolyn Smart ou la criminologue québécoise Marie-Andrée Bertrand, se sont attachées à déconstruire les ressorts du système d’administration de la justice pénale. Première étape de cette entreprise critique, le travail sur les textes et le dévoilement de la logique patriarcale qui préside aux incriminations directement relatives à la sexualité des femmes ou à leur place dans la société, les enjeux que soulèvent par exemple la répression de l’adultère et de la prostitution ou encore la définition juridique du viol et des agressions sexuelles.

§28 Ce travail sur les textes a, bien entendu, été mené sur la scène internationale. Pour ne citer que deux exemples, le combat féministe a notamment abouti à déconnecter les violences sexuelles des notions d’honneur et de pudeur que l’on retrouve dans les textes fondateurs du droit de la guerre, avec au premier chef parmi eux la Convention de La Haye de 1907. Il a aussi permis d’affiner la définition des crimes sexuels au sein du Statut de Rome en y intégrant également la notion de gender, et ce, afin que ces incriminations reflètent davantage l’expérience vécue par les femmes plutôt que de consacrer les attentes sociales que les hommes manifestent à leur égard. Après avoir disséqué les textes pénaux, l’analyse de leur application par les tribunaux a logiquement alimenté tout agenda féministe. La critique s’est cristallisée d’abord autour de la logique binaire et réductrice, et sans doute typiquement masculine, qui détermine l’ensemble du procès pénal, soit l’opposition entre la culpabilité et l’innocence. Les objets de recherche vont ensuite se diversifier et s’articuler autour des différentes positions qu’occupent les femmes dans le procès pénal, la femme délinquante ou encore la femme victime. Sur ce point, le traitement judiciaire de la notion de consentement ou la mise en évidence du phénomène de la double victimisation seront au centre de nombreuses recherches féministes. On retrouvera ce monitoring critique de l’activité judiciaire dans le cadre du déploiement de la justice pénale internationale. Ainsi, compensant son peu d’emprise sur le processus de rédaction des statuts des tribunaux pénaux internationaux ad hoc, le mouvement féministe va développer un intense lobbying judiciaire ciblant certaines affaires emblématiques, les affaires Tadić ou Akayesu entre autres, soigneusement identifiées. Ce travail de vigilance jurisprudentiel se prolonge aujourd’hui devant la CPI ou les différents tribunaux spéciaux encore en activité. Dans les analyses féministes consacrées à la justice pénale internationale, on retrouve les mêmes points de cristallisation que ceux observés sur la scène interne. Ainsi, seront également investis par le féminisme international les effets traumatiques du témoignage en justice des victimes de violences sexuelles, la dénonciation de leur instrumentalisation et de leur réduction au regard des impératifs du procureur ou encore les difficultés induites par le débat probatoire sur le consentement.

§29 Enfin et plus fondamentalement, le troisième axe des recherches féministes, sur le système national de l’administration de la justice criminelle, a visé les ressorts de la rationalité pénale moderne. Sont remis en question, en raison de leur formalisme et de leur abstraction, les principes à la base de notre système de justice pénale : la présomption de la rationalité du délinquant, le principe de légalité des peines, le régime des causes d’excuses, etc. Les effets politiques de cette justice, soit l’individualisation de problèmes sociaux et d’ordre structurel, seront également au cœur des critiques féministes. Enfin, la brutalité très virile de l’exécution des peines, et en particulier des peines de prison, sera dénoncée. La pensée féministe va ainsi contribuer de façon décisive à la recherche d’alternatives, et tantôt alimenter les perspectives abolitionnistes ou les principes de justice restauratrice, tantôt suggérer des modèles de justice plus distributifs que rétributifs, axés sur une éthique du care et davantage orientés vers le bien-être de la victime que la souffrance du criminel.

§30 Il s’impose cependant de nuancer ce portrait de la pensée féministe. En réalité, à partir des années 80, aux côtés d’un féministe critique et radical, va émerger un autre féminisme bien plus conciliant avec le système pénal. Inspirées notamment par les travaux de Catherine MacKinnon, une série de femmes vont accompagner le tournant punitif observé dans la plupart des démocraties occidentales. Critique envers une justice jugée trop laxiste attachée à l’objectif de neutralisation des criminels et, au final, épousant les perspectives dites tough on crime, ce féminisme va obtenir les faveurs d’une classe politique et d’une opinion publique sensibles à cette idéologie punitive.

§31 Ainsi, au moment où s’ouvrent les négociations du Statut de Rome, schématiquement, deux féminismes coexistent sur la scène intellectuelle consacrée à la justice pénale : un courant selon lequel résister à la pénalité est considéré comme un impératif féministe ; un autre courant aux yeux duquel la priorité féministe est de lutter contre l’impunité. Précisément, ce que regrette Janet Halley est, en substance, la victoire du second sur le premier dans les cénacles autorisés de la justice pénale internationale. Ce qu’elle regrette en un mot, c’est la substitution d’un féminisme de rupture au bénéfice exclusif d’un féminisme d’intervention. Comment expliquer cette substitution ? Tout d’abord, une série de considérations ayant trait à la structuration internationale du mouvement féministe méritent d’être pointées. Premièrement, on notera que les féministes les plus radicales envers le système pénal sont rarement des juristes, mais plutôt des sociologues, des anthropologues ou des criminologues. À l’inverse, les principales animatrices du féministe tough on crime sont des juristes, parfois même des actrices du système pénal. Précisément à Rome, la mobilisation féministe fut quasi exclusivement le fait de femmes juristes et cette mobilisation fut coordonnée par plusieurs ONG étasuniennes, rompues à l’usage du droit et de la justice. D’ailleurs, le fait de cadrer l’intervention des féministes à Rome exclusivement autour du discours juridique a permis de faire entendre une seule voix et de taire, autant que possible, des désaccords plus politiques entre les associations représentées à Rome. Dans le champ académique, l’omniprésence du droit dans les travaux scientifiques consacrés à la justice pénale internationale ne favorise pas la recherche créative d’alternatives au procès pénal. L’adoption exclusive du registre juridique, tant dans le combat militant que dans l’analyse scientifique, explique ainsi que les féministes ont, dès lors, perdu la possibilité d’un positionnement critique par rapport au droit.

§32 Deuxièmement et dans le sillage de ce premier constat, on note un positionnement stratégique décisif. D’outsiders de ce système pénal, les femmes présentes à Rome se sont revendiquées, avec succès, comme expertes du champ pénal. Le travail de monitoring constant que mènent les associations féministes à l’égard de la jurisprudence internationale a permis d’ériger ce mouvement comme expert technique en matière de violences sexuelles commises dans le cadre de conflits armés. Reprenant les produits du travail mené devant les tribunaux ad hoc, notamment par la multiplication d’amicus curiae en vue de peser avec succès sur l’évolution jurisprudentielle, le mouvement féministe a pu prétendre que les propositions qu’il soutenait, s’agissant des incriminations à prévoir dans le statut de la CPI, ne faisaient que consacrer un droit existant et déjà reconnu par les tribunaux ad hoc. Le passage d’une posture de lege ferenda vers un discours de lege lata, autrement dit l’évolution d’une posture militante assumée en tant que telle et visant à modifier le droit en vigueur vers une approche revendiquée comme experte relative au droit tel qu’il est déjà reconnu par la jurisprudence, a été décisif pour comprendre ce qui s’est joué à Rome.

§33 Enfin et troisièmement, on note que la plupart des féministes présentes à Rome ou celles, souvent les mêmes, qui écrivent régulièrement dans les revues scientifiques consacrées à la justice pénale internationale, ont été ou sont toujours employées par une institution relevant de cette justice. La justice pénale internationale offre ainsi un nouveau marché professionnel favorable aux femmes et les perspectives de carrière qu’il ouvre, compromet la possibilité d’une distance critique à l’égard de discours et de pratiques auxquels contribuent désormais, avec force, les femmes employées par la justice pénale internationale. Un second ordre de considération, cette fois propre aux spécificités de la justice pénale internationale, permet également d’expliquer le reflux des perspectives radicales portées par le féminisme sur la scène internationale. Tout d’abord, c’est particulièrement palpable dans l’échelle de la CPI, la justice pénale internationale est une justice largement féminisée. Sur la scène interne, comme on l’a dit, la critique féministe a porté sur une justice pénale conçue et mise en œuvre par des hommes. Les femmes ont, en quelque sorte, reçu en héritage un système pénal sur la naissance duquel elles n’ont eu aucune emprise et au sein duquel la place qui leur est réservée demeure encore limitée. Or, depuis l’institutionnalisation pérenne de la justice pénale internationale, les femmes se sont vues, cette fois, enrôler au cœur du dispositif. Critiquer trop radicalement l’exercice de cette justice reviendrait aujourd’hui à renier l’évolution qu’implique la présence de femmes au sein d’une juridiction, évolution qui repose sur la présomption que les femmes y font une différence substantielle et qui constitue la prémisse de toute réflexion relative au sexe de la justice et aux modalités générées par lesquelles elle se réalise. En outre, cette justice pénale internationale ne s’exerce, pour l’essentiel, qu’à l’égard des hommes. Or, la critique féministe adressée au système national de justice pénale s’est nourrie de l’expérience des femmes traduites en justice et condamnées à subir des peines brutales et violentes. Sur la scène internationale, l’expérience de justice vécue par les femmes condamnées est quasi inexistante. Le compte rendu de leur expérience ne peut guère, par définition, alimenter les travaux critiques visant à cerner l’éventuelle spécificité de la violence du système judiciaire à leur endroit. Enfin, un dernier élément explicatif peut être avancé. Au côté des tribunaux pénaux internationaux, voire avant leur émergence et la création de la CPI, plusieurs situations transitionnelles et post-conflictuelles ont suscité la création de commissions dites de vérité et de réconciliation nationale. Les alternatives à la justice pénale internationale y ont été posées d’emblée comme complémentaires à son déploiement. Ces alternatives sont d’un statut très différent de celui qu’on accorde aux alternatives à la justice criminelle interne. En effet, autant celles-ci apparaissent souvent périphériques par rapport au système national d’administration de la justice pénale, autant ces alternatives sont centrales dans les discours internationaux et nettement plus valorisées et médiatisées. Au final, la nécessité de théoriser, puis de mettre en œuvre des alternatives aux procès criminels, est sans doute apparue moins décisive dans la gestion des conflits armés puisque ces alternatives existent et qu’elles ont pu faire l’objet de programmes de soutien déjà relativement bien rodés. Ainsi peut-on expliquer la moindre propension féministe à identifier ces alternatives par le constat d’une coexistence devenue routinière de procédures judiciaires et de dispositifs non pénaux dans un contexte transitionnel.

§34 En conclusion, pour les différentes raisons que je viens d’évoquer, on constate que sur la scène internationale, la pensée féministe cherche davantage à renforcer un système punitif et les paradigmes sur lesquels il repose qu’à le déconstruire. Est-ce à dire qu’à la faveur de son extension internationale, le mouvement féministe aurait abandonné l’esprit subversif qui l’a si souvent animé ? Peut-être pas. En effet, si certains travaux féministes ont pour objectif assumé de contribuer à une amélioration, voire à une légitimation du projet porté par la justice pénale internationale, d’autres recherches posent les jalons d’une évolution de cette justice bien plus subversive qu’il n’y paraît à première vue. Ainsi, le fait d’inscrire le terme gender dans un texte de droit international positif constitue une première étape indispensable à la reconnaissance d’une division socialement construite des rôles sexués attribués en cas de conflit armé. Le travail de lobbying consistant à vouloir que les violences sexuelles soient incriminées en tant que telles sans passer par la médiatisation des catégories traditionnelles du droit pénal international pourrait, à terme, aboutir à une révolution de ce droit qui repose tout entier sur ces catégories. L’idée de permettre des poursuites pour des faits de violence économique, sociale, voire symbolique, pointés à travers les recherches visant à visibiliser ces violences aux côtés de violences sexuelles qui monopolisent l’attention, pourrait également contribuer à transformer radicalement la justice pénale internationale et élargir son mandat à des faits généralement passés sous silence. La distinction peu pertinente pour les femmes entre droit international humanitaire, propre aux situations de conflits armés, et droit international des droits humains, applicable en temps de paix, pourrait devenir définitivement caduque. La conséquence d’une fusion des deux régimes juridiques serait explosive. Elle reposerait sur une partition totalement différente de celle classique distinguant conflits armés et absence de conflits armés. À cet instant, les critères sur lesquels fonctionne aujourd’hui tout le système international d’administration de la justice pénale deviendraient dénués de toute pertinence. En définitive et illustrée par cette revendication souvent discutée, la stratégie adoptée par le mouvement féministe consistant à investir un monde au départ peuplé par des hommes et à s’y construire une place légitime et reconnue, pourrait permettre à ce mouvement, une fois durablement installé, de saper les fondamentaux de ce vieux monde. Je vous remercie pour votre attention.

Intersectionality : Tackling Gender-Based Violence in Consistency with Human Rights at the ICC

Damien Scalia

§35 Je donne tout de suite la parole à Ana Martin qui est avocate en droits de l’homme et qui fait actuellement un PHD à l’Institut de justice transitionnelle de l’Ulster University. Dans cette continuité, elle va parler des crimes et des gender-based crimes. Merci beaucoup Ana.

Ana Martin Beringola

§36 Good afternoon. Thank you for the opportunity of being here today. The main argument that I would like to present is that ICL, International Criminal Law, can benefit from a human rights perspective that sees sexualand gender-based violence from the perspective of intersectional discrimination or multiple grounds of discrimination interconnected. This approach to discrimination can help to better understand the multiple factors of discrimination beyond this violence, the multi-faceted harms of victims, not only physical harms, and in that manner help counter discrimination against victims in access to justice. Also, because intersectionality involves a human rights approach, it has the capacity to help operationalise Article 21(3) of the Rome Statute. I will present these ideas in three parts.

§37 First I address international criminal law’s narrow or single-axis approach to sexual and gender-based violence. Second, I consider the human rights intersectional approach to discrimination and, thirdly, its operationalisation of Article 21(3). The approach of International Criminal Law to sexual and gender sex-based violence is problematic because it tends to look only at one main factor underpinning violence. In particular, ICL has overemphasised the ethnic component.This narrow approach to consider the causes of sexual and gender-based violence is problematic because it precludes understanding multiple factors at the origin of these crimes. And, as a result of not understanding the causes, it is not possible to properly understand the multiple interconnected harms of victims. Accordingly, a situation is created where, often, there is discrimination against victims in their right to access to justice. I would like to briefly comment on a couple of cases that illustrate this linearity of argumentation between the misunderstanding of the causes, harms and discrimination in access to justice, cases well known by the audience. In the Lubanga case), the prosecutor and the chambers examined at the charge of recruiting children under 15 in the armed forces for their active participation in hostilities. However, the narrow approach of ICL consisted in not considering the gendered manner in which these crimes were committed. Therefore, crimes such as sexual and gender-based violence against (mostly) girl soldiers were overlooked.. The approach to the charges in in Lubanga has therefore been considered discriminatory. According to Judge Odio Benito, as many of you know her dissenting opinion stated : “by failing to deliberately include sex or violence and other ill treatments suffered by girls and boys the majority is making this critical aspect of the crime invisible”. Invisibility of sexual violence in the legal concept leads to discrimination against victims. In another case, Muthaura and Kenyatta, dealing with post-election violence in Kenya, the prosecutor brought charges for the genital mutilation and castration of Luo men. These acts were charged as other forms of sex while violence as a crime against humanity. However, the Pre-Trial Chamber requalified these acts as other inhuman acts, considering that they were – solely – caused only by ethnic prejudice. This narrow approach by the Pre-Trial Judges to look at the causes of sexual violence against the victims resulted in charges that did not reflect the sexual and gendered harm but only the ethnic harm. As a result, the decision of the Chamber has been considered discriminatory. According to William, while International Criminal Law generally recognises sexual amputation as a form of sex violence, in Muthaura and Kenyatta, the treatment of victims by the judges does not amount to legal parity regarding the sexual and gendered nature of harms and appears to undermine the principle of the prohibition of discrimination (on gender). Similarly, according to (Halley), the case is an example of how gender misconceptions exist in International Criminal Law, in particular, equating sexual and gender-based violence with women.

§38 International human rights law courts and monitoring mechanisms are developing an approach to interpret sexual and gender-based violence that has the potential to address some of the weaknesses arising from ICLs narrow approach to discrimination. Intersectionality is an approach that looks at the multiple factors of discrimination considering how these factors interact with one another, hence, enabling to understand the compounded causes of discrimination underpinning sexual and gender-based violence and the multi-faceted nature of the resulting harms. This approach, intersectionality, has been backed among others by the Inter-American Court of Human Rights, and, more limitedly (and implicitly), is making its way at the European Court of Human Rights. However, clearly, intersectionality has been recognised as a key method to interpret sexual and gender-based violence by the Committee on the elimination of discrimination against women and by the United Nations special rapporteur on violence against women. Interestingly, in the case of Garib versus the Netherlandsat the European Court of Human Rights in 2017, intersectionality is explained and supported in the dissenting opinion of Judge Pinto de Albuquerque. The dissenting Judge explains that the concept intersectionality helps to perceive the relevant situation as a whole rather than from a purely one-dimensional perspective. It is a question of acknowledging the composite nature of the sources of discrimination and the synergy of its effects. It is precisely this consideration of the additional harmful effects produced by the combination of factors of discrimination which proves indispensable in addressing complex situations of discrimination. It is not sufficient to consider cumulative factors of discrimination, especially when the interaction between them exacerbates their consequences and creates a differentiated form of harm. According to an intersectional approach, it is essential that judges look at potential multiple grounds of discrimination underpinning violence so as not to commit themselves discrimination against victims in access to justice. In the case of the European Court of Human Rights B. S. versus Spain, of 2012, the European Court overturned the decision of the Spanish authorities because it did not consider all the potential grounds of discrimination beyond the attack against the victim. I quote “The Court considered that the decisions made by the domestic court failed to take account the applicant’s particular vulnerability inherent in her position as an African woman working as a prostitute.” The judicial authorities thus failed to comply with their duty, under the prohibition of discrimination, to take all possible steps to ascertain whether or not a discriminatory attitude might have played a role in the events. Also, in another case in Carvalho Pinto versus Portugal, the European Court sanctioned the Portuguese Supreme Court because domestic judges discriminated against the applicant by not considering multiple grounds of her identity, namely sex and age in their decision. I quote “The issue which has to be determined is whether or not the reasoning led to a difference in treatment of the application of the law based on sex and age, amounting to a breach of the principle of non discrimination.”

§39 Intersectionality – a rights-based approach to discrimination – has the capacity to operationalise Article 21(3) of the Rome Statute. Under this article, international crimes, including sexual and gender-based violence, have to be interpreted and applied in consistency with international human rights law and without discrimination. According to William Schabas, Article 21(3) is a source of obligations which makes all the law applicable under Article 21(1) subject to consistency with fundamental human rights. It is argued that intersectionality, provides a consistent ‘legal basis’ to interpret sexual and gender-based violence in alignment with human rights by shedding light on the multiple factors of discrimination underpinning sexual and gender-based violence; explaining how these interact and the multi-faceted consequences or the harms of compounded discrimiantion. As a result of this understanding, intersectionality enables practitioners not to adopt themselves discriminatory attitudes and interpretations against victims in their right to access to justice. In addition, intersectionality involves integrating a human rights-based approach in international criminal law that respects the principle of legality. Human rights law cannot be applied in ICL in any manner. Scholars such as Pinto Soares, Grover and Young emphasise that certain principles are unnecessary. One is that human rights law cannot be directly applied into ICL because it would breach the principle of legality which prohibits an extensive interpretation of conducts. Another is that only those human rights interpretations having reached the status of customary international law should be applied. Intersectionality respects those approaches. It does not involve a human rights ‘substantive’ interpretation that adds to the interpretation of the elements of crimes but it provides a ‘method’ of interpreting discrimination and the dynamics of violence, its causes and its effects. Therefore, rather than bringing substantive standards of interpretation under IHRL, intersectionality enriches or enhances the ‘interpretation’ of violence. Secondly, intersectionality is based on the principle of the prohibition of discrimination, which, in particular regarding sexual and gender-based crimes, is considered a norm of jus cogens, thus, having reached the status of customary international law (European Court of Human Rights Volodina v Russia 2019, CEDAW General Recommendation 35 (2017)).

§40 Briefly, intersectionality is a promising approach rooted on a rights-based understanding of discrimination that has the capacity to help to understand multiple causes and harms of sexual and gender-based crimes. Critically, an intersectionalapproach does not extend the interpretation of the elements of crimes but it helps to understand the compounded causes of discrimination underpinning sexual and gender-based crimes. Indeed, sexual and gender-based violence is a continuum of discrimination originated in peacetime and exacerbated in armed conflict. Thank you very much.

Discussion

Damien Scalia

§41 Merci beaucoup Ana. On le voit paradoxalement, ce droit international pénal qui crée de l’émotion, qui se fonde sur l’émotion, qui joue sur les émotions, a plutôt l’air d’oublier beaucoup d’émotions de ses acteurs et de ses actrices, qu’elles soient victimes ou qu’elles soient auteures dans d’autres recherches. La place de l’émotion dans le droit pénal, dans le procès pénal, est très paradoxale ou ambiguë. J’ai quelques questions pour les intervenants, mais je vais tout de suite donner la parole à la salle qui, je suis sûr, a déjà des questions. Éric David.

Eric David

§42 Ma question s’adresse aux auteurs du premier exposé fort intéressant et fort brillamment illustré. En substance, un point de détail. Vous avez fait référence à l’Article 31 du Statut de la Cour, vous avez semblé viser la contrainte irrésistible, si je vous ai bien suivis. Je ne crois pas que l’Article 31 contienne une référence à la contrainte irrésistible. C’est plutôt l’état de nécessité ou la légitime défense qui est, à mon avis, l’article le plus critiquable de tout le statut. Cette disposition, quand je l’ai lue, c’est un beau souvenir pour moi, j’étais à Coxyde à me dorer au soleil et je lis le texte qui venait de sortir, après le 17 juillet. Je lis l’Article le 31 et je crois que j’ai fait un saut périlleux sur ma chaise tellement je trouvais cet article invraisemblable à propos de cet Article 31 paragraphe 1-c qui est vraiment l’antithèse même du droit international humanitaire. Ce n’est pas la question que je veux vous poser. C’est par rapport au phénomène de l’émotion. Je n’ai pas bien perçu en quoi cet article, pour vous, est une expression de l’émotion. Je ne me souviens pas qu’il n’ait jamais été cité devant la Cour ou que la Cour ne s’y soit jamais référée. C’est un petit point d’explication que je voudrais avoir, un petit éclaircissement. Merci beaucoup.

Martyna Fałkowska-Clarys

§43 Merci beaucoup. J’ai une double question pour Julien Pieret. Est-ce que dans ton analyse de la jurisprudence de la CPI, tu détectes des détails ou des tendances de la pensée féministe, ou alors, est-ce que, comme un projet récent l’a fait, tu proposes une lecture féministe de certaines jurisprudences ? La deuxième question, s’agissant d’un terrain de la participation des femmes dans la justice pénale internationale. Je voudrais avoir ton avis sur la récente liste des candidats, qui a été publiée, aux postes des juges du Mécanisme résiduel pour les Tribunaux pénaux internationaux. C’était une liste exclusivement masculine. Elle a été décriée par un certain nombre de mouvements de femmes internationalistes. Je voulais voir si éventuellement, tu avais un avis à nous donner sur la question, sur les femmes juges. Est-ce qu’on a fait des progrès ou pas du tout ? Est-ce que c’est la preuve qu’on n’en a pas et qu’on en a encore à faire ? En lien avec ça, si tu pouvais éventuellement faire un commentaire sur ce qu’on appelle le minimum voting requirement dans la procédure de sélection des juges de la CPI, où le critère de sexe est un des critères qui disparaît au fur et à mesure des tours d’élection. Lorsqu’on s’approche, on a moins de candidats dans (le pool). Est-ce que tu penses que ça assure une effectivité de la représentativité des femmes juges à la CPI ? Ou alors est-ce que c’est juste pour se donner bonne conscience un certain moment et que tout dépend des nominations des États au départ ? Merci beaucoup.

Emiliano Buis

§44 Merci Professeur David. C’est tout à fait très intéressant. Je vous explique un peu pourquoi on l’a décidé… C’est tiré d’un travail beaucoup plus large. On a essayé de couper ce que l’on a pu. Notre intérêt était surtout de montrer comment, derrière l’article 31, on pouvait éventuellement lire des aspects qui se réfèrent à la manipulation des émotions dans ce genre de (inaudible). Dans le cas d’Ongwen, ce qui est intéressant, c’est que la Défense a mis le point en particulier sur les circonstances plutôt traumatisantes. En relation avec ça, il y a la construction d’une idée de la victimisation qui est directement liée aux effets affectifs sur ceux qui entendent ce genre de défense. Lorsqu’il s’agit de l’article 31, la première partie, le fait de souffrir d’une maladie nous a amenés, dans notre travail, à penser à la notion de pathos. Le pathos vient d’un verbe grec qui signifie souffrir, quand on souffre d’une maladie, ce ne sont pas nous qui faisons quelque chose, mais c’est la maladie qui nous prend. Je crois qu’il y a un lien intéressant avec le féminisme. Il y a la construction de la passivité, c’est-à-dire que la personne qui agit, agit en tant que telle, mais agit parce que cette personne a été prise par des forces extérieures. J’aime beaucoup la littérature grecque. Cela amène à Gorgias et l’éloge d’Hélène. Hélène n’était pas coupable parce que c’était soit l’amour, soit la force, soit quelqu’un d’ailleurs. Ce n’était pas elle. Concernant le point d, qui est l’alternative, ce qui est intéressant, c’est que le comportement a été adopté sous la contrainte résultant d’une menace à mort. Ce point 31–1-d parle, de façon plutôt indirecte, du fait qu’il n’y a pas une action, il n’y a pas une position active de la part de celui qui effectivement a fait ces comportements qui étaient prévus. Ce qui nous a intéressés, c’est le fait de montrer comment on peut, à partir du langage, essayer de montrer que derrière ce genre d’exonération, il y a toujours le fait que la personne a agi en particulier parce qu’elle a été victime d’une force qu’elle a rencontrée, à laquelle elle a dû faire face. De ce point de vue, l’idée de la victimisation se mettait très bien en rapport avec les causes d’exonération. Voilà pourquoi on a fait la référence à cet article. Merci.

Julien Pieret

§45 Merci pour vos questions. Je réalise que j’ai été trop rapide et que j’ai dû caricaturer un propos éminemment complexe. La première précision que je dois apporter vise la nature exacte de mon travail. Ma recherche n’a pas consisté en une étude féministe de la jurisprudence des tribunaux ad hoc ou de la CPI. En effet, d’une part, en étant un homme, il m’est impossible de me revendiquer comme féministe et dès lors impossible de développer une analyse jurisprudentielle ancrée dans la critique féministe. D’autre part, je n’ai pas étudié la jurisprudence en tant que telle et directement : j’ai étudié les autrices qui se revendiquent du féminisme et qui elles commentent la jurisprudence. Autrement dit, j’ai réalisé une doctrine de la doctrine mais pas du tout une analyse jurisprudentielle systématique. La deuxième remarque est un rappel : comme j’ai essayé de le démontrer, il n’y a pas une seule pensée féministe. Globalement, la tonalité de la littérature féministe consacrée à la jurisprudence contemporaine de la CPI est plutôt critique, ou en tout cas ces autrices sont relativement déçues. Mais je n’ai pas à dire si cette jurisprudence est féministe ou si elle ne l’est pas non seulement en raison de ma qualité d’homme mais aussi parce qu’un étalon féministe unique et directement opérationnel n’existe tout simplement pas. Par contre, ce qui m’intéressait, c’était de voir comment était analysée cette jurisprudence par des autrices se revendiquant du féminisme. Vous me demandiez mon avis sur la participation des femmes à cette justice, sur l’effectivité de certains mécanismes ou leur non-effectivité avec les exemples du mécanisme résiduel. Mon avis personnel est le suivant et il n’engage que moi, en tant qu’homme : dans un monde conçu très largement par les hommes et pour les hommes, qui est encore celui des relations internationales, je pense que pour arriver au sommet de la hiérarchie, une femme doit se comporter comme un homme. C’est un peu le même argument charrié par le mouvement Black Lives Matter : un policier noir est un blanc comme un autre. Donc, voilà mon petit avis personnel, mais qui n’engage que moi sur la présence ou la non-présence des femmes au sommet de la hiérarchie judiciaire pénale internationale : elle est sans doute peu décisive précisément parce que pour en arriver là, les femmes ont dû adopter un habitus viril, sinon un éthos masculin. Merci.

Public

§46 Just a commentary to your answer. You said that being a man you cannot be a feminist. I understand that being a feminist is not as promoting human rights but women’s rights, but from the perspective of promoting equal relations, not promoting women over men. But feminism, and I consider myself a feminist, is support of equality. So, I just would like to be clear that if we are talking about feminism, feminism is promoting egalitarianism. And I would like to know if there’s someone in the public who thinks differently about what being a feminist is. I hope that many men feel feminist because this is the only way really to achieve equality, I think.

Emiliano Buis

§47 Oui, j’ai un petit commentaire qui, je crois, montre un peu le génie et la maîtrise des organisateurs du colloque qui nous ont mis à la même table. Ce qui est intéressant, c’est que je crois qu’il y a beaucoup de points de rapport entre nos idées sur les émotions et ce que Marie-Laurence a travaillé. J’ai pensé surtout — Marie-Hélène, je ne sais pas si je suis sur la même voie — que cette idée du management, que j’ai beaucoup aimé concernant la dépolitisation, montre en fait que dans les approches interdisciplinaires, il y a toujours quelque chose de caché qu’il faut montrer. Effectivement, s’il y a une dépolitisation, ce qu’il y a derrière, c’est la politique. Et j’ai pensé qu’effectivement, quand on élabore ces critères de management, il y a un contrôle des émotions des victimes. Et donc, s’il y a un document, s’il y a un formulaire, c’est pour standardiser. Quand on standardise, on met l’individu de côté, et surtout les victimes. Il y a l’hyper émotivité de la part des victimes. Donc, ce qui me semble intéressant, c’est que les personnes, à partir de ce genre de document, deviennent des rôles. La victime n’est plus une victime, sauf à travers ce genre de papier qui standardise la situation qu’ils ont vécue. Et à la fin, ce sont des robots dont les souffrances se voient limitées par ce que dit la procédure.

§48 Concernant ce que Julien Pieret avait dit, j’ai beaucoup aimé cette idée de la logique binaire et ce genre de rapport des femmes avec le thème. Je me demandais si vous aviez rencontré, quand vous avez travaillé sur le rôle des femmes et le droit international et le droit pénal, la référence aux aspects émotionnels, parce que parfois, quand on étudie ce genre de volet affectif, le domaine des sentiments — et cela a été dévoilé par le féminisme — est rapproché au niveau du genre. Donc, la rationalité resterait du côté masculin, tandis que les émotions correspondent plutôt à la prétendue faiblesse des femmes qui ne peuvent pas contrôler ce qu’elles font. Il y a là quelque chose que l’on a trouvé lorsqu’on a travaillé sur la théorie des émotions. Je ne sais pas si, avec ce que vous avez dit, il y a un rapport qui pourrait être placé. Merci.

Damien Scalia

§49 Dans la même lignée, comme ça je lance mes deux questions qui suivent ce qu’Emiliano vient de dire : est-ce que cette managérialisation ne tue tout simplement pas les émotions ? Parce qu’à vous écouter les uns après les autres, c’est un peu l’idée qui en est venue. Et finalement, ce management a quand même pour but — et tu le disais — une efficacité. Et une Cour qui, en 20 ans, juge cinq personnes, c’est inefficace au possible. Une juridiction, c’est fait pour juger avant tout, et là je reprends les mots de Damien Vandermersch qui le disait ce matin en aparté. Est-ce que finalement, malgré tous ces efforts d’un formulaire pour les victimes, parce qu’on a 4000 victimes d’un coup plutôt qu’en avoir 88 ou 120 comme dans les premières affaires, est-ce que ce n’est pas 20, est-ce que ce n’est pas qu’à la marge, et que finalement on peut manager tant qu’on veut cette Cour pénale internationale, elle ne sera jamais efficace, elle ne sera jamais efficiente ? On est encore à six jugements après 20 ans.

Marie-Laurence Hébert-Dolbec

§50 Je vais peut-être rebondir d’abord sur le fait qu’on transforme un peu les victimes en robots, ou en tout cas qu’on tue l’émotion dans la participation des victimes. Je pense qu’il y a deux choses. Oui, clairement, en standardisant les formulaires, et notamment — je n’en ai pas parlé aujourd’hui — en professionnalisant la représentation des victimes. Au départ, dans l’affaire Lubanga, les représentants des victimes, en tout cas une partie d’entre eux, provenaient directement de sur le terrain, de l’Ituri, où se situaient la plupart des crimes qu’a commis Lubanga. Plus ça va dans la procédure, plus on professionnalise. La Cour a tendance à donner la responsabilité de représenter les victimes au Bureau du conseil public pour les victimes, qui est un bureau au sein du Greffe, mais qui n’est pas vraiment lié à lui. Donc, ce sont des personnes qui connaissent très bien les procédures et qui sont au sein même de la Cour, donc qui s’assurent que la voix des victimes dans les procédures soit conforme à ces procédures-là. Cette tendance-là à standardiser à la fois les demandes de participation et la professionnalisation fait qu’on ne visibilise que les victimes qui sont d’accord avec la CPI. Je réfère à un article que Frédéric Mégret a écrit dernièrement, où c’est vrai qu’on n’entend pas les victimes qui ne veulent pas être victimes, on ne les entend pas dans le registre pénal. Donc ça, c’est une autre émotion que l’on tait en fait. Pour rebondir sur la question de Damien, oui, je pense que la Cour reste inefficace, mais que la managérialisation… et là je vais référer à un autre article qui est sorti la semaine dernière par un doctorant de Cambridge qui s’appelle Richard Clements, dans le Leiden Journal of International Law sur les aspirations managériales de la Cour pénale internationale et le fait que, depuis le début, la Cour veut se présenter comme une institution managériale, contrairement aux critiques bureaucratiques adressées aux tribunaux internationaux. On a toujours dit que le TPIY et le TPIR étaient des grosses machines bureaucratiques qui ne réussissaient pas à avancer, et c’est pour ça que les procédures étaient si lentes. Clements dit que oui et qu’une des manières que la CPI trouve à se légitimer depuis le début, depuis l’entrée en vigueur du Statut de Rome, c’est de dire : « non, on n’est pas bureaucratique », et elle va le dire souvent dans ses rapports : « non, ça, c’était une mesure bureaucratique, on l’a supprimée. Maintenant, on prend des mesures managériales pour assurer l’efficacité ». Donc, je pense qu’elle a besoin de se dire managériale pour en tout cas obtenir des fonds et pour assurer sa survie. Ce que j’ai présenté aujourd’hui, Julien et moi l’avons présenté dans un autre forum devant des magistrats français, qui nous disaient : « mais en fait, c’est comme toutes les juridictions de dernière instance qui ne sont pas faites pour être des juridictions efficaces ». Les juridictions de première instance vont toujours avoir des espèces d’objectifs de jugement, mais les juridictions de dernière instance, comme la Cour de cassation, ne vont jamais avoir vraiment l’objectif d’être efficaces, alors que la Cour, elle, l’a. Je ne sais pas si ça répond un peu à ta question.

Damien Scalia

§51 Merci beaucoup pour la réponse à cette question. Après, on peut se poser la question si la CPI est vraiment une juridiction de dernière instance, parce que je connais peu de juridictions de dernière instance qui jugent des individus directement, en tout cas dans les États ; la question pourrait se poser. Est-ce qu’il y a d’autres questions ?

Public

§52 I was very interested in the concept of intersectionality and how it influences the charging of how you sort of define the conduct and how it should be used to define the conduct. So, I was wondering two things. Why do you think that it’s so difficult for an international criminal court to apply the intersectionality concept, on one thing, and do you think that maybe an interdisciplinary approach is needed for that concept to be applied by an international criminal court, and maybe that’s why it’s so difficult for criminal judges to apply the concept? Regarding maybe the difficulties of an international criminal court to apply the intersectionality concept, do you think it’s because, in order to fully apply that concept, maybe any disciplinary approach is needed and maybe that may be lacking in the international criminal tribunals? Thank you.

Damien Scalia

§53 Pour prolonger cette question, j’en avais une petite, et je la pose à Julien et à Ana. Dans quelle mesure les mouvements féministes… et comme Julien, je regrette qu’il y ait eu une perte de radicalité, ou en tout cas, j’ai senti un petit regret, mais je ne sais pas si c’est le cas. Julien, tu pourras nous dire. En tout cas, moi je regrette qu’il y ait eu cette perte de radicalité et que ces mouvements aient pu rattraper ou être rattrapés par le tout pénal. Mais dans quelle mesure ces mouvements féministes ont participé à ce manque d’intersectionnalité, parce que dirigés que vers un combat pro-pénal ? Je vous la pose à tous les deux.

Ana Martin Beringola

§54 To answer first your question, Natalia, I think one of the reasons why intersectionality is not applied… well for many reasons actually. Human rights laws are normally not applied in ICL, they respond to different logics actually and regarding the presentation on humanitarian law, we have seen that often humanitarian law has principles that have been directly applied, whereas when we apply human rights law directly, it is always questioned. The idea is that human rights should not be directly applied. However, now in the Rome Statute, we have for the first time an article that establishes that there is an obligation to interpret the crimes in consistency with internationally recognized human rights. This doesn’t mean to apply human rights, but to interpret them in consistency. So, I think there are many factors but the main issue, I think, is that human rights law and its role in ICL, how to apply it, is not yet defined. Also, intersectionality is a relatively new approach, more something from 2012, it was first established and recognised by the Committee on the Elimination of Discrimination Against Women. So, I think that this is an approach to complex forms of discrimination that is developing quite a lot. It’s not yet a fixed standard but it’s quite developed and more and more back, and I think it can definitely have an impact in international criminal law. Actually, it’s interesting, in the draft policy paper of 2014 of the ICC Prosecutor—I think it’s paragraph 27 — the Prosecutor comments that they will acknowledge the importance of interpreting the crime (sequences) according to Article 21(3) that recognizes human rights and that the Prosecutor will seek to try and understand the different factors of discrimination, etc., that intersect. They don’t say anything more, but then in a footnote, they refer to the (inaudible) Committee and the General Recommendation that recognises intersectionality. These are very small steps, but I think the door is open and why not. Human rights law, that’s why I’m a human rights lawyer, I think has many things to say, especially to understand better the context, to understand better the harms, but of course you have to be very careful in how you apply it.

§55 Regarding your question Damien, I think there has been… and I agree to a certain extent with your analysis regarding the lack of a radicality of the feminist analysis, and there have been many internal disputes among them that have frustrated common objectives and working together, so in that regard I agree, I think this strategy has not been good. But also, I don’t think, in that regard, you have recognised other work of many feminist legal scholars that talk precisely about their need to incorporate intersectional approaches coming from a human rights perspective and seeing that sexual and gender-based violence—of course, you cannot apply human rights logic—is based on gender discrimination with other multiple factors. But why do you attack women normally in a manner and men in another? These are cultural world views that don’t happen just by chance in conflict. There is a continuity of violence which is exasperated, and therefore the logics are different. I think there are some many feminist legal scholars that really indicate the need of recognising the multiple harms and that intersectionality can be a good approach. I would mention Fionnuala Ní Aoláin, Valerie Oosterveld, many feminist legal scholars that really think that human rights-based approach can be useful for certain things, such as to enable a better contextualisation of the crimes to help better understand the harms and then hopefully to bring better charges, but of course being very careful of how they are applied.

Julien Pieret

§56 Merci Damien pour ta question mais je dois préciser ma posture : personnellement, je ne regrette rien du tout, je constate. Et je regrette d’autant moins que je me réjouis de voir que la pensée féministe est en débat permanent. C’est plutôt, pour moi, le signe d’une réflexivité et d’une maturité intellectuelles assez peu communes. Aussi, je suis tout à fait d’accord avec ce que vient de dire Ana dans le cadre de son exposé et par sa dernière réponse : effectivement, la focalisation sur les violences sexuelles a pu constituer et constitue peut-être encore aujourd’hui un obstacle aux approches intersectionnelles. Maintenant, c’est aussi parce que le système de la justice pénale internationale n’a historiquement reconnu les femmes comme actrices légitimes du procès qu’en matière de violences sexuelles. Et donc tout le débat portant, d’une part, sur la façon dont la justice pénale internationale poursuit ces crimes sexuels et, d’autre part, sur l’extension à d’autres types de violences dont seraient aussi spécifiquement victimes les femmes en temps de guerre, voire en temps de paix, est une façon pour l’intersectionnalité de faire ses pas, et le recours au système du droit international et des droits humains est une ressource, évidemment, essentielle dans cette stratégie. Enfin, je suis tout à fait d’accord avec ce qui vient d’être évoqué : l’image de la femme émotive, l’image de l’homme rationnel. Bien sûr que les textes évidemment, et dans une certaine mesure les pratiques pénales, évoluent au niveau de la justice pénale nationale. Maintenant, même considérée comme rationnelle, la femme délinquante, ou la femme victime par ailleurs, ne va pas nécessairement se reconnaître dans ce portrait anthropologique de l’homo economicus qui fait un calcul rationnel en tant que victime ou en tant que délinquant. Sur ce point, évoquons l’un des jeux de mots produits par la critique féministe qui, rappelons-le, est aussi une pensée sur la langue : l’idée de men’s rea, cet élément moral qui est construit à l’image que l’homme a de lui-même, à savoir un être rationnel. Plus fondamentalement, il faut insister : le système pénal produit une certaine image de la femme et produit plus particulièrement une figure type de la victime de violences sexuelles. Pour vous donner un petit exemple très rapide, des recherches ont montré qu’en termes quantitatifs, lors des procès tenus devant le tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie, le nombre de victimes femmes de violences sexuelles était en réalité plus ou moins équivalent au nombre de victimes hommes de violences sexuelles. Mais lorsque l’on dépouille cette jurisprudence, on observe au moins deux petites différences qui parmi d’autres me semblent signifiantes et qui montrent à quel point la justice produit une certaine image sexuée de la victime de violences sexuelles. Premièrement, dans aucun cas où un homme fut victime de violences sexuelles, il n’a été question, lors des audiences, de faits de pénétration (soit de sodomie alors qu’il y eut inévitablement de tels agissements durant le conflit yougoslave ; tout se passe comme si même victime, l’homme devait conserver une certaine dignité virile, un portrait que véhicule l’activité d’un tribunal resté silencieux sur de tels faits). Deuxièmement, jamais la question du consentement de ces victimes hommes n’a été soulevée alors que cette question est systématiquement envisagée lorsque c’est une femme qui est victimes de violences sexuelles. Ce type de constat montre à suffisance me semble-t-il que le système pénal produit une certaine image de la victime et que cette image diffère selon son sexe. Je vous remercie pour vos questions auxquelles malheureusement je ne peux que répondre très sommairement.

Martyna Fałkowska-Clarys

§57 Merci de me repasser le micro. D’abord une petite clarification et ensuite un commentaire. Julien, la raison pour laquelle je te posais la question de la participation, c’est simplement que face à ton constat du recul de l’avancée féministe dans la substance ou dans l’exercice de la justice pénale internationale, j’avais l’impression en fait qu’il y avait une prise de perspective, et donc un déplacement de cette pensée sur le plan de la participation. Face au constat de « on a accompli ce qu’on pouvait », maintenant on se rend compte que peut-être que les femmes ne sont pas assez présentes dans l’exercice même ou que notre pensée féministe n’est pas assez présente n’est pas assez représentée. Donc, du coup, est-ce qu’il ne faut pas faire un pas en arrière et se dire qu’on n’a peut-être pas donné assez de place pour une participation effective, en quelle qualité que ce soit d’ailleurs, les juges étant peut-être celle qui paraît la plus naturelle ? J’en reste là pour le sujet.

§58 Pour la question de la managérialisation — j’ai le même problème que toi, Damien — c’est en fait exactement le sujet sur lequel je ne voulais pas empiéter ce matin, mais je me permettrai quand même de faire un petit commentaire. Ce que je trouve très paradoxal dans ce phénomène, c’est qu’en arguant une question de légitimité, de productivité, la Cour, en multipliant toutes ces procédures et toutes ces démarches, aliène tout un tas d’acteurs qu’elle pourrait en fait utiliser plutôt à son profit ou qui étaient ses alliés naturels au départ. J’ai parlé des cas spécifiques de ses propres employés ce matin et une des présentations d’hier sur le Conseil de sécurité m’a aussi évoqué une question similaire, c’est-à-dire que depuis très récemment, l’Assemblée des États Parties frappe à la porte du Conseil de sécurité en disant : « les gars, c’est bien gentil de nous renvoyer des affaires, mais en gros c’est nous qui payons pour vos affaires » — pardon, des situations, je devrais dire, il faut utiliser les mots corrects. Donc, c’est très gentil et c’est bien de nous donner plus de compétence que le Statut ne nous en donne a priori et ce qu’on peut faire nous, on a les mains liées, c’est très bien, mais en même temps, ce sont nos États Parties qui payent pour des procédures qui concernent des États qui ne sont pas parties. Et là, de nouveau, on peut le comprendre de manière objective, évidemment. C’est une question d’argent, ce sont des questions économiques, il s’agit de millions et de millions d’euros. On peut le comprendre de manière très objective. D’un autre côté, refrapper chaque année aux portes du Conseil de sécurité en disant : « c’est bien, donnez-nous la Syrie par exemple, etc. », mais dire : « mais c’est vous qui payez alors ». Vous voyez, il y a quand même un côté où on aliène des entités ou des personnes qui seraient peut-être des garants de la légitimité de la Cour et qui pourraient, in fine, assurer son effectivité. C’est un commentaire, ça n’appelle absolument aucune réponse. Merci.

Ana Martin Beringola

§59 It’s a question for Emiliano and Natalia. You talked about the importance of the emotion in international criminal law, and when we reason, the legal reasoning, we have to be as subjective as possible. So how do we manage the tension between objectivity and emotion, because at the same time emotion is necessary to understand, to open the doors of the mind? So, just maybe your thoughts on that.

Emiliano Buis

§60 Thank you, Ana. I think that’s the question… the question is how do you strike the balance between a trial in which you have people, and you have the accused, and you have the victims, and you have the judge; the judge, they also feel, they feel and they have emotions? So, what’s interesting at least in what we’ve been doing so far is looking at how every participant in the trial tries to manage, I would say, the sort of flux of emotions. So, in certain cases, you release the flux of emotions when you believe that you might have a positive impact on what you imagine to be the result of the trial, but whenever it feels to be sort of hyper emotional, then there is the objectivity that’s coming just like as an opposing force. So, what’s interesting, and that’s why we talked about the circulation of emotions, and not emotions itself, is that emotions circulate and, as they circulate, they go from one person to the other. And this has to do with the ways in which you manage — and there’s sort of this argument on management of emotions — at a certain extent, how much emotion you believe is needed. That’s why, for instance, it’s interesting to notice how much emotion some defence gives to the act that was committed, to the behavior, but at the same time there’s this idea of reminding the judges that they do not have to be too passionate, because they have to stick to the law and to what the Rome Statute says. So, I think that’s the interesting balance between how to respond to these sorts of feelings but without losing track of the fact that there’s a law behind and that this should be perceived by the others as objective. So that’s the risk.

Eric David

§61 Merci de me redonner la parole. C’est justement par rapport à l’exposé d’Emiliano — excusez-moi, mais je dois à chaque fois relire mes petits papiers ici — d’Emiliano et de Natalia. Finalement, vous considérez que l’émotion est bel et bien présente dans les procédures devant la Cour, elle ne les masque pas. Est-ce que vous estimez qu’elle n’y donne pas assez de place ou qu’au contraire elle donne trop de place à l’émotion ? Est-ce que pour vous c’est plus une constatation de faits ou bien est-ce que vous faites un jugement, en quelque sorte, positif ou négatif à ce sujet ? Parce que ça, je n’ai pas très bien saisi dans votre conclusion. Merci.

Emiliano Buis

§62 Merci à vous. Ça, si on ne dit rien sur ça, c’est exprès parce qu’effectivement on ne voulait pas donner nos émotions quant à la présence des émotions ou au manque des émotions dans les tribunaux. Pour l’instant, c’est une constatation. Dans ces moments de la recherche, ce qu’on essaye, c’est de voir comment cette manipulation des émotions marche, et pour l’instant, on peut dire que derrière ça, il y a évidemment des intérêts qui remontent un peu à la rhétorique. Donc, il y a des aspects de persuasion qui sont liés à la présence des émotions. Donc, pour l’instant, on ne peut pas considérer si la présence des émotions en tant que telle est quelque chose de positif ou de négatif, parce qu’effectivement je crois qu’il faut identifier cas à cas l’instant, ou les moments, où il y a, je dirais, une manipulation qui peut être excessive de cette base émotionnelle. Donc, l’émotion n’est pas mauvaise en tant que telle, mais c’est vrai que parfois, à travers… On essaye de convaincre les juges quand on n’a pas d’arguments qui sont des arguments objectifs ou quand on n’a pas d’arguments qui permettraient une argumentation plus logique. Mais on peut arriver jusque-là, pour l’instant.

Marie-Laurence Hébert-Dolbec

Vaios Koutroulis

Damien Scalia