Cet article constitue la suite d’un article dont la première partie a été publiée dans le cadre du dossier spécial « Covid 19 » d’e-legal.

Réunions de l'organe d'administration

Introduction

§21 L'organe d'administration d'une société ou d'une ASBL est considéré comme son pouvoir « exécutif » disposant, en tout cas à l'heure actuelle, de l'ensemble des compétences visant à réaliser l'objet de la société ou de l'association, sauf ceux que la loi ou les statuts réservent à un autre organise (les « compétences résiduelles ») ¹.

L'organe d'administration détermine la stratégie de la société ou de l'association, l'implémente ou veille à son implémentation et gère ou supervise la gestion de la société ou de l'association, avec un niveau de sous-délégation qui dépendra de sa taille et de sa complexité, en évaluant les risques et en endossant la responsabilité de ses actes et décisions.

L'organe de gestion d'une société ou d'une association est singulier (administrateur unique) ou pluriel (plusieurs administrateurs selon des modalités variables). Le CSA n'impose la pluralité qu'aux ASBL, laissant la possibilité aux autres formes de personnes morales visées par le CSA de choisir entre une administration singulière ou plurielle.

Le présent article n'examinera que le cas des organes d'administration pluriels. Signalons toutefois pour être complets que, pour les SA cotées (et depuis la loi précitée du 28 avril 2020 par référence – imparfaite – pour les SPRL cotées), l’administrateur unique doit lui-même être une société anonyme administrée par un organe collégial².

§22 Le CSA et la doctrine ont dégagé un certain nombre de principes relatifs à la tenue des réunions des organes d'administration:

1. Le CSA prévoit que les « règles habituellement applicables aux assemblées délibérantes » s'appliquent de manière supplétive aux délibérations des collèges et assemblées³.

2. Sur base du droit commun du mandat, la doctrine unanime considère que le mandat d'administrateur est conféré intuitu personae⁴.

3. La doctrine considère que l'administrateur est soumis à un devoir légal de loyauté, de diligence, de compétence et de confidentialité ou à tout le moins de discrétion⁵.

   La doctrine en déduit un certain nombre de conséquences⁶, dont certaines seront examinées ci-après en raison de leur impact possible sur les règles relatives à la tenue des réunions des organes d'administration.

§23 En outre, déjà sous l’emprise du Code des sociétés et avant cela des lois coordonnées sur les sociétés commerciales, il était prévu de manière impérative pour la société anonyme que « Les administrateurs forment un collège »⁷ et les statuts pouvaient prévoir ce caractère collégial pour les autres organes d’administration pluriels⁸. A défaut, chaque membre d’un organe d’administration pluriel pouvait agir seul⁹

Depuis l’entrée en vigueur du CSA, il est désormais prévu que l'organe d'administration d'une ASBL, l'organe d'administration pluriel d'une SA, d’une SRL cotée ou d’une fondation, ainsi que, de manière optionnelle, l'organe d'administration pluriel d'une SC ou d'une SRL non cotée, forment un « collège »¹⁰.

Il est unanimement admis que le principe de collégialité implique que les membres qui composent l’organe collégial n’ont, à titre individuel, aucun pouvoir de décision et aucun pouvoir de représentation¹¹.

Pour le surplus, les autres conséquences qu’une partie de la doctrine en déduit¹² nous semblent en réalité relever plutôt du principe délibératif.

Le besoin d’une délibération orale préalable¹³ ou à tout le moins le droit, pour chacun des membres d’un collège, d’exiger une délibération orale préalable à toute décision¹⁴ nous semblent en effet, tant par leur contenu que par leur caractère manifestement (devenu) supplétif, relever du principe délibératif.

Le principe délibératif et le caractère collégial sont dès lors, selon nous, deux concepts différents. Le premier requiert (entre autres et à titre supplétif) une discussion préalable à une décision et le second requiert simplement une décision collective et non individuelle. Le caractère collégial s’oppose donc uniquement à l’exercice individuel des pouvoirs de gestion et cela explique d’ailleurs également que ce concept ne soit pas utilisé pour l’assemblée générale, où l’exercice individuel des droits ne peut résulter que de la situation factuelle d’un associé ou membre unique.

Nous partageons pour le surplus l’avis de Monsieur Willermain que ce caractère collégial n’impose pas une égalité des administrateurs et ne s’oppose pas à l’exercice de certains droits individuels¹⁵. Les connotations de loyauté que pourrait éventuellement évoquer le caractère collégial nous semblent également plutôt trouver leur source dans les règles du mandat, la preuve en étant que l’administrateur unique y est tout autant soumis que l’organe d’administration collégial.

Convocation

§24 L'organe d'administration étant amené à se réunir relativement régulièrement et prendre des décisions importantes (et parfois urgentes), le CSA laisse à chaque société et association le soin d'organiser un régime de convocation approprié à la nature de ses activités et au rôle qu'y joue son organe d'administration. Les dispositions relatives à la convocation de l'organe d'administration dans le CSA sont dès lors limitées et supplétives, et donc utilement et fréquemment complétées par les statuts ou un règlement d'ordre intérieur¹⁶.

A défaut de disposition statutaire particulière et en vertu des règles supplétives des assemblées délibérantes, toute convocation pour une réunion de l'organe administration d'une société ou d'une association doit au moins mentionner l'ordre du jour, contenant une indication succincte et claire des sujets qui y seront abordés¹⁷. Certaines dispositions du CSA imposent des mentions spécifiques à l'occasion de la proposition de prendre certaines décisions.

Il est généralement considéré que la forme des convocations est libre en l'absence de restrictions statutaires et il est donc admis depuis longtemps qu'elle peut également prendre une forme électronique¹⁸, la seule limite étant la difficulté éventuelle d'en apporter la preuve¹⁹.

L'insertion dans le CSA d'une disposition générale sur les formes de communication de la société ou d’une association avec les membres de son organe d'administration²⁰ a consacré cette position en prévoyant expressément la possibilité d'une convocation par e-mail²¹.

§25 L'A.R. n° 4 n'a pas aménagé ces règles, le besoin de le faire ne s'en faisait sans doute pas sentir et elles nous semblent présenter la flexibilité nécessaire, également en raison de la possibilité de les adapter statutairement, pour faire face aux exigences à plus long terme. La principale restriction, liée aux exigences de preuve, nous semble rester utile dans les situations de conflits où cette exigence est nécessaire pour la protection des droits des parties impliquées.

Représentation

§26 Le CSA ne règle pas la représentation des administrateurs aux réunions des organes d'administration des sociétés et des associations²². La doctrine presque unanime considère toutefois qu'une telle représentation est autorisée²³, moyennant une habilitation statutaire pour la majorité des auteurs²⁴ et avec la précision, pour certains auteurs²⁵ que nous rejoignons, qu'elle doit rester occasionnelle ou pour une réunion déterminée.

La forme des procurations est libre en l'absence de restrictions statutaires et il est donc admis depuis longtemps qu'elle peut également prendre une forme électronique²⁶, la seule limite étant la difficulté éventuelle d'en apporter la preuve²⁷.

§27 En outre, la doctrine considère généralement, sur base des principes rappelés en introduction, que:

1. la représentation n'est permise que par un autre administrateur et non par un tiers²⁸; et

2. tous les administrateurs ne peuvent pas se faire représenter par un de leurs collègues²⁹. 

§28 L'A.R. n°4 a temporairement dérogé à ces deux règles en autorisant, pour les actes des organes d'administration nécessitant un acte authentique³⁰, qu'un seul administrateur, dûment habilité, ou toute autre personne, en vertu d'une procuration, comparaisse devant le notaire³¹.

Cette dérogation présentait l'avantage de limiter le regroupement physique de personnes participant à la passation d'un acte authentique.

Elle ne nous semble toutefois pas pouvoir survivre à l'expiration des mesures prévues par l'A.R. n° 4, même en présence d'une habilitation statutaire, les principes sur base desquels ces règles ont été dégagées par la doctrine étant impératifs.

La mise en balance de l'intérêt d'une flexibilité supplémentaire ne nous semble pas non plus suffire pour justifier l'écartement d'une véritable délibération, d'autant plus qu'une délibération écrite ou à distance peut aisément s'y substituer³².

L'AR n° 4 n'a pas aménagé les règles liées à la forme des procurations, le besoin de le faire ne s'en faisait sans doute pas sentir et elles nous semblent présenter la flexibilité nécessaire, également en raison de la possibilité de les adapter statutairement, pour faire face aux exigences. La principale restriction, liée aux exigences de preuve, nous semble rester utile dans les situations de conflits où cette exigence est nécessaire pour la protection des droits des parties impliquées.

Procédure écrite

§29 Le CSA prévoit que l'organe d'administration pluriel d'une société ou d’une association (à l'exclusion peut-être de l'association internationale) (voir ci-dessous) peut à l'unanimité prendre ses décisions par écrit, sauf dans la mesure où cette possibilité est exclue par les statuts, mais sans qu'aucune clause statutaire d'habilitation ne soit requise ³³.

Le CSA a ce faisant considérablement assoupli la règle prévue par l'ancien Code des sociétés³⁴ pour les SA et les fondations, puisque cette possibilité y était soumise à la double condition supplémentaire (i) que la délibération écrite soit exceptionnelle et justifiée par l'urgence et l'intérêt social (et autorisée dans ces cas par les statuts) et (ii) qu'elle ne soit pas utilisée pour l'arrêt des comptes annuels, l'utilisation du capital autorisé et dans tout autre cas visé par les statuts³⁵.

Le CSA ne prévoit pas la possibilité d'une délibération unanime écrite pour l'AISBL, laissant planer un doute à ce sujet. Le législateur n'ayant pas imposé, pour l'AISBL, le caractère collégial d'un organe d'administration pluriel, il nous semble pouvoir être soutenu que l'absence de cette justification d'une approche restrictive des délibérations écrites rend possible qu'elle soit autorisée par les statuts³⁶. Néanmoins, certains auteurs ayant fondé cette approche restrictive sur le principe du caractère délibératif, la position inverse serait également défendable. La référence aux « règles habituellement applicables aux assemblées délibérantes » à l'article 2:41 du CSA, qui est généralement considérée comme le fondement de ce caractère délibératif, est toutefois supplétive et une disposition statutaire contraire nous semble donc devoir l'emporter.

§30 La possibilité d'une délibération écrite était antérieurement généralement contestée par la doctrine³⁷ et les travaux préparatoires relatifs à la première insertion de cette possibilité en ont d'ailleurs motivé les restrictions initiales (rappelées ci-dessus³⁸) par son caractère exceptionnel³⁹. Seule une auteure avait depuis toujours défendu la thèse qu'elle était ou devait être permise⁴⁰. Un auteur, pourtant souvent cité à l'appui de cette même thèse, défendait en réalité la position plus nuancée qu'une délibération écrite devait être admise, mais moyennant une procédure permettant un échange préalable de vues⁴¹.

Quoi qu'il en soit, cette possibilité est désormais acquise dans la mesure permise par la loi et son insertion fut en fin de compte largement approuvée, essentiellement pour des raisons pratiques et en soulignant la garantie apportée par la condition d'unanimité⁴². Quelle que soit la justification de cette possibilité (ou de l'hostilité antérieure qu'elle suscitait), son organisation légale nous semble par contre confirmer son caractère exceptionnel et ne pas permettre de délibération écrite qui ne rencontrerait pas ses conditions (en particulier l'exigence d'unanimité⁴³)⁴⁴.

§31 L'unanimité requise pour la procédure écrite requiert que l'ensemble des administrateurs approuvent la résolution envisagée. Tout administrateur qui s'oppose à une décision précise ou même simplement à ce modus operandi peut donc faire échouer une procédure écrite en votant contre, en s'abstenant ou simplement en ne répondant pas. Une réunion de l'organe administration devra dès lors finalement être convoquée afin de prendre la décision envisagée.

A défaut de clause statutaire réglant cette question, l'unanimité est requise pour l'ensemble des décisions envisagées dans une résolution écrite. Si un administrateur désapprouve ou s'abstient pour une seule décision de ladite résolution, l'unanimité ne sera en principe pas obtenue pour la résolution en question, et donc pour toutes les décisions prévues dans cette résolution. Il est néanmoins admis par la doctrine que les statuts ou une résolution en procédure écrite peu(ven)t prévoir que chacune des décisions est adoptée séparément par une signature sous chaque décision⁴⁵. Cette précaution évite que le défaut d'unanimité pour une des décisions n'entraîne le même sort pour les autres décisions soumises à approbation.

Il nous semble que, si un administrateur doit s'abstenir en raison d'un conflit d'intérêts⁴⁶, l'interdiction qui lui est faite de participer au vote ne permettra pas d'obtenir l'unanimité (d'autant plus qu'elle est désormais formulée comme étant une « décision unanime de tous les administrateurs » – c'est nous qui soulignons) et fera donc échec à la procédure écrite⁴⁷.

§32 L'exigence d'un écrit nous semble avoir été définie par opposition à l'oralité de principe des délibérations de l'organe d'administration et non par rapport à des exigences plus strictes, par exemple par référence au droit de la preuve. Il nous semble dès lors que la procédure écrite peut, tant pour les décisions que pour la signature, être électronique⁴⁸, sous réserve peut-être d'une incertitude maladroitement introduite à ce sujet par l'A.R. n° 4 (voir ci-dessous⁴⁹). La seule limite sera la difficulté éventuelle d'en apporter la preuve, mais qui ne devrait pas fréquemment poser de difficultés en raison de l'unanimité de la décision.

§33 L'A.R. n°4 n'a pas apporté de changement à cette procédure déjà particulièrement souple.

Il a toutefois précisé que cette possibilité valait « nonobstant toute disposition statutaire contraire »⁵⁰, ce qui neutralisait les clauses statutaires d'exclusion totale ou partielle de cette possibilité. Cette neutralisation a toutefois disparu avec l'expiration des mesures prévues par l'A.R. n° 4, rendant ainsi toute liberté aux rédacteurs de statuts.

Il a malheureusement également ajouté, après les mots « par écrit », figurant déjà aux différentes dispositions du CSA à ce sujet, les mots « ou par tout autre moyen de communication visé à l'article 2281 du Code civil »⁵¹, faisant planer a contrario un doute en ce qu'il considèrerait implicitement que la notion « par écrit » n'englobe pas le format électronique repris à l'article 2281 du Code Civil.

Il nous semble toutefois que cette adjonction est clairement une inadvertance, non susceptible de renverser l'analyse antérieure. Il pourrait toutefois être judicieux d'insérer dans les statuts une précision à ce sujet.

Participation à distance

§34 Le CSA ne prévoit pas expressément (contrairement à ce qui est prévu pour la tenue de certaines assemblées générales⁵²) la possibilité pour les administrateurs de participer à distance, par l'intermédiaire d'un moyen de télécommunication, aux réunions d'un organe d'administration de société ou d'association.

Malgré cette omission, il est largement admis qu'une telle participation aux réunions de l'organe d'administration est autorisée, le cas échéant moyennant une habilitation statutaire⁵³.

164. De manière intéressante, Ph.-E. Partsch suggère que l'évolution des technologies devrait progressivement permettre de considérer que la référence supplétive aux règles habituellement applicables aux assemblées délibérantes (qui est le fondement de l'exigence d'une clause statutaire) suffit pour se passer d'une habilitation statutaire, évolution sans doute déjà acquise entretemps, en particulier après la pandémie Covid-19.

Contrairement à la procédure écrite⁵⁴, il ne s’agit pas d’une exception aux principes rappelés en introduction, parce qu'en cas de participation à distance par un moyen de télécommunication, il y a bien délibération et interaction⁵⁵, la présence physique des administrateurs y ajoutant trop peu pour faire une différence réelle.

Le code belge de gouvernance d'entreprise stimule d'ailleurs la participation à distance aux conseils d'administration « via des support vidéo, téléphoniques ou Internet »⁵⁶, qui sont également fréquemment utilisés en pratique.

§35 Dans le passé, certains auteurs ont attiré l'attention sur les conséquences éventuelles de tenir des réunions du conseil d’administration purement virtuelles, c’est-à-dire auxquelles l’ensemble des participants assistent par des moyens de télécommunication, en raison de la difficulté de localiser ces réunions et donc de leur impact sur la définition du droit applicable à la société à une époque où celui-ci était défini par son siège réel et donc en partie du lieu de réunion de ses organes d'administration⁵⁷. Cette inquiétude devrait avoir disparu en raison du passage, à l'occasion de l'entrée en vigueur du CSA, à la théorie du siège statutaire⁵⁸.

§36 Un « danger » qui subsiste est que l'identité des participants pourrait ne pas être « garantie » de la même manière que par leur présence physique ou même, dans une certaine mesure, que leur signature ou leur adresse e-mail comme c'est le cas dans le cadre de la procédure écrite.

L'évolution des moyens de télécommunication permet toutefois de réduire ce risque, par exemple par des convocations ciblées, des techniques sécurisées d'identification préalable ou la reconnaissance par la voix et/ou par l'image. Le maintien de l'exigence d'un procès-verbal permet également, certes a posteriori, de réduire ou même d'écarter ce danger.

N'ayant pas organisé la participation à distance aux réunions de l'organe d'administration, le CSA n'a inévitablement pas étendu à l'organe d'administration l'exigence qu'il a posée pour certaines assemblées générales « de contrôler la qualité et l'identité »⁵⁹ du participant. Les statuts pourront toutefois utilement le prévoir ou même en prévoir les modalités.

§37 Enfin, le moyen de télécommunication utilisé par la société ou l'association pour la participation à distance doit réellement permettre, de manière concomitante et ininterrompue, à chacun des participants de prendre connaissance des discussions, de délibérer et de voter.

Ici également, le CSA n'a pas étendu à l'organe d'administration l'exigence qu'il a posée pour certaines assemblées générales de garantir ces caractéristiques, mais les statuts pourront utilement le prévoir ou même en prévoir les modalités.

§38 Nous ne pensons pas que le fait que le législateur ait expressément prévu la possibilité d'une participation à distance pour certaines assemblées générales puisse être interprété comme l'indice d'une interdiction de le faire pour l'organe d'administration: le fonctionnement de l'organe d'administration a en effet toujours conservé une plus grande flexibilité dans la loi et son organisation spécifique pour certaines assemblées générales permettait surtout d'imposer dans ce cas les exigences précitées, qui présentent un caractère plus crucial pour ces assemblées générales que pour un organe d'administration, en raison de leur composition souvent plus large, variable et même éventuellement anonyme, et d'une proximité interpersonnelle habituellement moindre.

§39 Afin de répondre au mieux aux mesures sanitaires en vigueur en réponse à la pandémie Covid-19, l'A.R. n° 4 avait explicitement autorisé, nonobstant toute disposition statutaire contraire, la tenue des réunions de l'organe d'administration au « moyen de techniques de télécommunication permettant une délibération collective, telles que les conférences téléphoniques ou vidéo »⁶⁰.

Cette même disposition de l'A.R. n°4 avait également expressément autorisé cette participation à distance « même en l'absence de toute autorisation statutaire », ce qui pourrait déjà refléter le droit commun et ne nous semble pas pouvoir être interprété a contrario comme une confirmation qu'une telle autorisation statutaire est requise en temps ordinaire: le débat reste donc entier (voir ci-dessus⁶¹).

Quoi qu'il en soit, ces deux aménagements ne nous semblent pas pouvoir survivre à l'expiration des mesures prévues par l'A.R. n° 4 et, même si cela pourrait être l'occasion pour le législateur d'intervenir de lege ferenda dans le débat précité par une disposition permanente, la liberté retrouvée d'exclure en tout ou en partie la participation à distance nous semble pouvoir répondre à des préoccupations légitimes (par exemple de sécurité juridique ou de conviction des avantages supplémentaires d'une réunion physique) et nous semble donc positive.

Conclusions

§40 Le CSA offre déjà une certaine flexibilité pour la tenue des réunions des organes des sociétés et des associations, souvent toutefois subordonnée à une habilitation statutaire.

Face à la pandémie de Covid-19, l'A.R. n°4 a donc, tout d'abord, essentiellement et logiquement, suspendu l'exigence d'un certain nombre de ces habilitations statutaires.

De manière plus intrusive, mais sans doute justifiée par les circonstances, l'A.R. n° 4 a également suspendu un certain nombre de dispositions statutaires limitant expressément les possibilités de réunions plus limitées.

Des mesures de ce type présentent l'avantage de la simplicité, se sont avérées utiles face à la pandémie de Covid-19 et pourraient à nouveau s'avérer utile face à des circonstances similaires. En temps normal, elles restreignent toutefois inutilement la volonté des parties et ne nous semblent donc pas constituer une bonne source d'inspiration pour de futures modifications législatives permanentes. Par définition, elles ne constituent pas non plus une source d'inspiration pour la rédaction des statuts, puisqu'elles consistent précisément à en neutraliser l'effet.

Il nous semble que l'A.R. n° 4 s'est parfois un peu perdu, par exemple en imposant de coupler le vote par correspondance ou électronique à la désignation d'un mandataire. Ici non plus, la voie indiquée ne nous semble pas devoir être suivie, ni sur le plan législatif, ni sur le plan de la rédaction des statuts.

Les principaux enseignements plus permanents de l'A.R. n° 4, susceptibles de justifier une intervention législative permanente ou la modification de clauses statutaires, nous semblent donc être:

1. en général, la prise de conscience de l'intérêt d'anticiper des situations différentes de celles qui prévalent au moment de la définition des règles de fonctionnement d'une société ou d’une association et la constatation a posteriori que les adaptations apportées ont généralement bien fonctionné;

2. plus spécifiquement, l'utilité de confirmer par une disposition législative permanente la possibilité d'organiser une participation à distance aux réunions d'organes d'administration (mais nous estimons qu'elle est déjà de droit et il s'agirait donc plutôt d'un encouragement à l'organiser dans les statuts), le cas échéant sans nécessité d'une habilitation statutaire (ce point étant plus discutable, tant en droit qu'en opportunité); et

3. l'absurdité de continuer à imposer la participation physique de certains participants aux assemblées générales organisées à distance, mais dont la disparition imposerait une intervention législative pour généraliser la possibilité de participer à distance.