Introduction : une expérience née dans la tourmente

§1 Le 18 mars 2020, la Belgique plonge dans le confinement. Du jour au lendemain, des milliers d’étudiant.e.s se retrouvent dans l’incapacité de se rendre au sein de leur université pour y suivre les divers apprentissages de leurs enseignant.e.s. Le 30 mars, le Labovir-ius de l’Ecole de droit UMONS-ULB se tient virtuellement pour la première fois afin d’observer l’évolution du droit positif adopté dans le cadre de la lutte contre la Covid-19. De mars à août 2020, il a lieu chaque lundi. Dans la fraîcheur du début du printemps ou les chaleurs accablantes du milieu de l’été. En confinement dur, en déconfinement progressif ou en reconfinement larvé. Au 10 août 2020, date de la rédaction de cet article, il comptabilisait 24 séances.

§2 Notre contribution poursuit un double objectif. Dans une démarche d’auto-réflexion, elle fait le point sur cette expérience inédite liée à l’urgence d’une crise sanitaire qui ne l’est pas moins. Créé dans le feu de l’action et mené au pas de course, notre laboratoire gagne à se soumettre à la réflexion. Dans une dynamique de partage éprouvée lors des Midis de l’Innovation pédagogique de la Faculté tenus en 2018-2019, notre étude vise à distribuer les fruits de notre récolte à l’extérieur de notre laboratoire et ce dans deux paniers distincts. Sur le plan pédagogique, le Labovir-ius est une initiative participative. Sur le plan juridique, le Labovir-ius est un observatoire qui permet de suivre l’évolution du droit de la crise adopté pour répondre à la pandémie Covid-19. Notre contribution couvre nos observations recueilies lors de la première vague de confinement allant de mars à août 2020.

Le Labovir-ius : une expérience pédagogique participative

§3 Le Labovir-ius est une initiative pédagogique participative de A à Z puisque les étudiant.e.s sont impliqué.e.s dans sa genèse et dans son fonctionnement. Concrètement, le Labovir-ius est un observatoire en ligne abrité sur le Discord de Droit (ci-après «DDD»). Le DDD est un outil d’e-learning mis en place par deux délégués de l’École de Droit, Lucas Pavone (BA1) et Axel Vandendyck (Poursuite de cursus) en moins de 72h après l’annonce par les universités de leur fermeture. Plate-forme communautaire sensiblement identique à l’Université virtuelle de l’ULB, le DDD a offert aux différents acteurs de l’Ecole un espace de réunion et de discussion par année – et non par discipline comme sur Teams – sans discontinuité. Le DDD est abrité sur la plate-forme Discord et comptait, à l’été 2020, 591 membres à son actif, étudiant.e.s, assistant.e.s et professeur.e.s confondu.e.s.

§4 Pour les non-initiés, qu’est-ce que le programme Discord ? A l’origine plate-forme de prédilection des gamers, Discord est devenu un programme de communication moins confidentiel en se développant en réseau social, reprenant les fonctionnalités de Microsoft Teams, elles-mêmes largement inspirées de Skype. Concrètement, il permet de discuter à l’oral comme à l’écrit avec d’autres utilisateurs connectés via leur ordinateur fixe, leur portable, tablette, smartphone… Il s’en distingue cependant sur trois points, ce qui explique son attractivité auprès des jeunes. D’abord, il s’agit d’une plate-forme entièrement gratuite. Ensuite, Discord est simple et ergonomique. Enfin et surtout, il est accessible et spontané : sur Discord, il est possible d’organiser les rôles facilement sans devoir demander à un administrateur réseau une autorisation.

§5 Quelle plus-value a apporté le DDD à l’Ecole de droit pour faire face à la première vague de la crise Covid-19 ? Cette création innovante et spontanée a revêtu un double avantage. D’abord, le DDD a permis à l’Ecole de droit UMONS-ULB de dépasser les hésitations technologiques liées à sa nature institutionnelle duale en permettant à ses différents acteurs de rester connectés sans discontinuité. Dès la semaine du 16 mars, les enseignant.e.s ont pu assurer leurs cours en direct sans rupture pédagogique causée par le Covid-19. L’accessibilité à l’outil a été assurée grâce à la disponibilité des deux étudiants qui ont créé des tutoriels vidéos spécialement destinés aux corps enseignant et étudiant, et ont assuré une hotline permanente jusqu’à la mi-juin afin d’éviter toute fracture virtuelle.

§6 Second avantage du DDD : il a apporté à l’Ecole les vertus de son horizontalité. L’origine étudiante de cette initiative, combinée aux caractéristiques communautaires de Discord inspirées des idéaux originaires du web, a induit une déformalisation, une égalitarisation et un décloisonnement des rôles des uns et des autres. Simplifié, moderne et branché, DDD est devenu rapidement une communauté où l’ambiance était au beau fixe et où les canaux de communication (émoticône, .gif) étaient moins formels, a contrario de l’aspect souvent plus froid de l’environnement Teams calqué sur le modèle hiérarchique professionnel. Ce n’est pas anodin : dans la première période du confinement très anxiogène, cet espace convivial a permis de faire baisser la pression. En outre, l’auto-gestion et le décloisonnement du DDD ont permis de confier beaucoup d’autonomie aux différents acteurs de la chaîne pédagogique.

§7 Le Labovir-ius est l’enfant de cet environnement dynamique et déformalisé. Hasard du calendrier : lors du lockdown du 18 mars, Anne-Emmanuelle Bourgaux et ses étudiant.e.s de BA2 sont pour la première fois en direct grâce au DDD dans le cadre du cours de droits et libertés. Via la presse, le monde politique a annoncé que le confinement dur entrait en vigueur à 12h : l’obligation de rester chez soi devient la règle, la liberté devient l’exception. Le DDD permet de vivre collectivement ce moment anxiogène en faisant un décompte-chrono collectif et en observant pour la première fois le droit de crise Covid-19. Les juristes, en herbe ou confirmés, n’ont-ils pas le devoir de retrousser leurs manches pour observer juridiquement la situation : «Scientia vincere tenebras» ? Ce moment historique est l’occasion de joindre le geste à la parole : l’enseignante invite ses étudiant.e.s à plonger tous ensemble dans le Moniteur belge en ligne.

§8 Que constatons-nous ensemble et en *live *le mercredi 18 mars à 12h à l’issue de notre décompte-chrono collectif («10, 9, 8, 7… »), les yeux rivés sur le Moniteur belge ? La norme juridique imposant le confinement n’est pas publiée à l’heure de l’entrée en vigueur du confinement. A l’heure où la Belgique s’arrête, les portes se ferment, les usines (non essentielles) débraient, les voitures rentrent au garage, du côté du Moniteur belge : c’est le calme plat (aussi). Or, à défaut de publication en temps et en heure, les règles juridiques idoines ne sont pas encore en vigueur... Spectaculaire phénomène de dissociation entre ce moment historique pour tout le pays et l’effectivité du droit applicable, de discordance entre le verbe politique et l’action juridique, entre les faits et la norme. Cela commençait fort.

§9 La Laborvi-ius est donc l’enfant de cette incroyable asynchronie étatique heurtant l’article 190 de la Constitution selon lequel aucune norme législative ou arrêté n’entre en vigueur sans être publié au Moniteur belge. Après avoir constaté que ce fondamental n’était plus connu au sommet de l’Etat, il fallait indaguer plus oultre : tou.te.s, nous étions impatient.e.s de résoudre ce mystère. Une course contre la montre inédite s’est organisée spontanément sur le thème : «Qui trouvera le premier la norme juridique imposant le confinement à la Belgique?». C’est finalement Illias Ben Amar, étudiant de poursuite de cursus, qui a constaté le premier la parution vers 13h00 de l’arrêté ministériel du 18 mars, portant en son article 14 qu’il entrait en vigueur à 12h00¹. Pour la Belgique, le confinement a donc débuté sur une entrée juridique rétroactive. Pour l’Ecole de droit, il a débuté sur un suspens juridique stimulant.

§10 Par la suite, chaque cours de Droits et Libertés prévu à l’horaire commençait par une observation du droit applicable. Cette observation devenant chronophage par rapport au reste de la matière, la professeure a proposé aux étudiant.e.s intéressé.e.s de consacrer une plage-horaire spécifique hebdomadaire à l’observation de l’évolution du droit dans la gestion Covid-19, dans une dynamique inspirée des autres expériences pédagogiques «3R» déjà menées à l’Ecole de droit². Grâce à l’horizontalité et à la souplesse du DDD, cette initiative a été ouverte à tou.te.s les étudiant.e.s de l’Ecole, en décloisonnant la logique de bloc et la compartimentalisation disciplinaire qui caractérisent Teams.

§11 De mars à août 2020, le Coronavir-ius (appellation proposée par l’enseignante) ou Labovir-ius (appellation proposée par les étudiant.e.s qui s’est imposée dans la pratique) s’est donc tenu sur le DDD tous les lundis à 15h30 pour recenser les normes juridiques applicables et les débattre. L’observation est ancrée à la fois dans l’exceptionnalité de la pandémie et la banalité de la vie quotidienne. Chaque séance se lance à partir d’un cas concret proposé à l’observation par un des membres, issu de son quotidien, de ses lectures ou tout simplement de sa réflexion. Les participants partent à la chasse au droit applicable. Puis ce droit applicable est passé à la loupe : lecture, compréhension, interprétation et application au cas concret. Souvent cette phase nécessite de nouvelles recherches afin de comprendre pourquoi, dans telle norme, fait-on mention de tel montant, telle loi, tel article, et caetera . Ce travail de compréhension interne entraîne un travail d’analyse externe : le droit positif Covid-19 est-il conforme aux normes juridiques supérieures ? Ces séances, d’apparence banale, ont permis une réflexion intensive et une approche très concrète du droit, pour néophytes comme confirmés : existe-t-il meilleur moyen d’apprendre le droit qu’en l’observant selon des casus issus du vécu d’une période extraordinaire ?

§12 Sur le plan pédagogique, le Labovir-ius a permis de faire d’une pierre quatre coups. D’abord, il ancre l’apprentissage du droit dans le réel en contraignant étudiants et enseignante à «sortir du cadre»³ : se réunir en ligne dans une observation et une analyse du droit à partir de données concrètes et tangibles, non de manière abstraite et théorique. Ensuite, il forme les étudiant.e.s à passer l’actualité au crible de la pensée juridique critique, dans une démarche de réappropriation des enjeux sociétaux qui traversent la société dans laquelle ils évoluent⁴. Par ailleurs, il apprend aux étudiant.e.s à acquérir des réflexes juridiques «dans le feu de l’action» et dans un contexte aigü de pandémie⁵. Or, dans une société du risque telle que la nôtre⁶, le juriste n’est-il pas amené à se rôder à l’intervention d’urgence  s’il ne veut pas se laisser distancier ? Enfin, en réunissant des étudiant.e.s des trois degrés de l’apprentissage, il a créé un décloisonnement vertueux : les plus jeunes ont bénéficié d’une forme d’ascenseur pédagogique ; les plus anciens ont consolidé leurs apprentissages en jouant un rôle valorisant de guide et d’exemple.

§13 Sur le plan de la citoyenneté, le Labovir-ius a permis de mener une expérience de citoyenneté à double face. De manière positive, identifier et comprendre le droit Covid-19 contribue à faire de nous des citoyen.nes vertueux.ses en étant mieux outillé.e.s pour mettre en oeuvre les moyens de lutte contre la pandémie. A ce titre, nos travaux sont une pierre apportée à l’édifice. De manière négative, ils visent à contrôler et surveiller les autorités en temps de crise. En tout temps, la surveillance des autorités permet d’éloigner le fantôme du secret qui caractérisait le pouvoir dans l’Ancien Régime⁷. En temps de crise et de confinement – synonyme de perte de liberté et d’isolement -, cette surveillance s’impose pour tenir à distance le spectre du despotisme et ne pas (trop) s’éloigner des rives de la démocratie.

§14 Enfin, en offrant un espace périodique et collectif de débat, le Labovir-ius a contribué à briser les solitudes de ceux et celles que le confinement contraignait à l’isolement. Pour nous tou.te.s, il nous a permis de lutter collectivement contre les peurs suscitées par ce virus meurtrier et insaisissable, en l’attrapant dans le filet des mots et en l’enfermant dans les nasses de la pensée. Au sein du Labovir-ius, nous avons à la fois (re)pris notre liberté et notre revanche : nous avons montré à ce virus meurtrier que nous aussi, nous l’avions dans le collimateur.

Le Labovir-ius : un observatoire juridique de la crise

§15 Le Labovir-ius s’est tenu qu’il vente ou qu’il pleuve, pendant les périodes d’activités ou pendant les vacances, pendant les périodes de cours ou d’examen, au printemps et en été. Sur 27 semaines, trois séances n’ont pas eu lieu. Quels ont été les enseignements de cette observation dans la durée ? De la mi-mars à la mi-août, 16 arrêtés ministériels fédéraux successifs ont été adoptés pour lutter contre la première vague de la crise du Covid-19. Elle peut se découper en trois périodes : le confinement (de la mi-mars à la fin avril), le déconfinement (de la fin avril à la mi-juillet), le reconfinement partiel (de la mi-juillet à la mi-août). Pour chacune de ces périodes, nous rappellerons le contexte juridique qui caractérise cette période et nous donnerons un exemple de cas concret traité en Labovir-ius. Dans une démarche inspirée de Wrightt Mills et pour le paraphraser, nous nous efforcerons de montrer au lecteur.trice comment nous avons pensé, et quelle joie nous avons eue à (essayer de) bien penser⁸.

La période du confinement (mi-mars à fin avril 2020)

§16 On l’oublie souvent : le confinement dur du 18 mars a été précédé de mesures plus souples que peu d’entre nous ont respectées. Dès le 13 mars, les premières mesures de confinement en vue de lutter contre la propagation du coronavirus Covid-19 restreignent une pluralité d’activités⁹. Le 17 mars, le ton se durcit : la Belgique rentre dès le 18 mars à midi en confinement total jusqu’au 5 avril. C’est le fameux arrêté ministériel que nous guettons en live et dont nous avons observé la non-parution au Moniteur à midi¹⁰.

§17 Dans cet arrêté du 18 mars, nous constatons que comme dans l’arrêté ministériel du 13 mars, les rassemblements ainsi que les activités à caractère privé ou public sont prohibés. Il en est de même pour les cérémonies funéraires. En sus, tous les commerces et les magasins doivent fermer, hormis les magasins d’alimentation, les pharmacies, les librairies, les stations-service et les salons de coiffure¹¹ qui peuvent rester ouverts sous certaines modalités. Le télétravail à domicile devient obligatoire pour toutes les entreprises non-essentielles, et l’enseignement à distance est imposé aux universités et écoles supérieures. Par contre, dans l’enseignement maternel, primaire et secondaire, les leçons sont totalement interrompues. Concernant les déplacements, les citoyens sont dans l’obligation de rester chez eux - excepté lors de certaines conditions, comme lors d’une promenade extérieure - et tous les voyages non essentiels au départ de la Belgique sont interdits¹².

§18 Cinq jours plus tard, l’arrêté ministériel du 23 mars qui abroge le précédent en reprend expressis verbis les termes, ce qui n’aide pas à la compréhension... Jusqu’au 30 juin, il restera l’arrêté de référence : les arrêtés suivants opèrent par modification de cet arrêté de référence. Le lendemain, un nouvel arrêté retire les salons de coiffure des établissements autorisés à rester ouverts¹³. Le 3 avril, le confinement est prolongé de deux semaines¹⁴. C’est l’occasion de clarifier la situation juridique confuse des cérémonies funéraires, et de réautoriser les mariages civils et religieux sous de strictes conditions¹⁵ et de fermer les frontières externes de la Belgique aux voyages non essentiels¹⁶. Le 17 avril, interviennent une nouvelle prolongation du confinement mais aussi quelques mesures qui sentent bon le printemps : les magasins de bricolage, jardineries et pépinières sont autorisés à rouvrir leurs étals ; les cavaliers, les box de leurs chevaux¹⁷.

§19 Au fil de ces semaines, l’un d’entre nous met sur la table le cas réel suivant : fin mars 2020, une mère de famille est inquiétée à Bruxelles par une agente de police pour non-respect de la distanciation sociale lors d’une balade avec ses filles alors qu’en bonne mère de famille, elle les tenait par la main vu leur très jeune âge. Cette agente en avait-elle le droit ? Comment comprendre cette réaction qui prima facie heurte l’équité et le bon sens ?

§20 La longueur de la réponse à cette question simple illustre la complexité de notre observation pendant cette période. Dans sa version originaire, la lecture de l’article 5 de l’arrêté ministériel du 23 mars ne nous a pas permis de la trancher de manière définitive. Cet arrêté autorise en effet « (u)ne promenade extérieure avec les membres de la famille vivant sous le même toit en compagnie d'une autre personne, l'exercice d'une activité physique individuelle ou avec les membres de sa famille vivant sous le même toit ou avec toujours le même ami, et moyennant le respect d'une distance d'au moins 1,5 mètre entre chaque personne » ¹⁸. En particulier, l’usage de la virgule entre les termes « ami » et « et » sème le doute.

§21 Nous avons alors l’idée de lire la traduction néerlandaise de cet article pour constater une discordance. Dans cette version, il est précisé « dit ‘alles’ met respect van een afstand van 1,5 meter tussen elke persoon »¹⁹, terme qui ne se retrouve pas dans la version francophone. En s’en tenant à la version néerlandaise de l’arrêté, nous devions en déduire en droit que toutes les personnes présentes lors d’une sortie devaient se tenir à 1,5 mètre d’écart, même des personnes venant d’un même foyer. Sur le terrain, cette discordance linguistique n’explique-t-elle pas des tensions d’interprétation entre forces de l’ordre et administrés ?

§22 Cette discordance de traduction a été l’occasion d’une discussion féconde sur le respect de la norme et le rôle de la police dans un Etat de droit. Un agent de police doit-il dépasser le littera de la norme et privilégier le bon sens – avec le risque d’arbitraire qui en découle ? Ou doit-il s’en tenir scrupuleusement au texte – avec le risque, comme en l’espèce, de heurter le bon sens et l’équité ? Un consensus entre nous : l’urgence de remédier à la faible qualité juridique et linguistique de cette norme juridique. Le Ministre de l’Intérieur nous a-t-il entendu.e.s ? Le 3 avril, il est prévu expressément que «les personnes vivant sous le même toit ne doivent pas respecter la règle de distanciation sociale d’1,5 mètre lorsqu’elles exercent les activités visées à l’alinéa 2 quatrième tiret (ndlr : les promenades) ou lorsqu’elles sont tenues de rester chez elles» ²⁰. A partir du 3 avril, le problème est résolu. Mais avant cette date, combien de personnes ont-elles été verbalisées sur la base d’une norme confuse et linguistiquement écartelée²¹ ?

La période du déconfinement (fin avril à la mi-juillet 2020)

§23 Nous sommes le 30 avril 2020. L’arrêté amorçant le déconfinemet progressif paraît au Moniteur du jour²². Concrètement, à partir du 4 mai, il est à nouveau possible de se rendre dans la grande majorité des établissements commerciaux sous certaines conditions (nombre de clients limité, respect de la distance sociale d’au moins 1,5 mètre entre les clients, port du masque laissé à l’appréciation des gérants des magasins). C’est la fameuse période des files devant Ikea…Quant au travail à domicile dans les secteurs non essentiels, il n’est plus obligatoire, mais recommandé, dans le respect de la distanciation sociale. Enfin, sur le plan social, il sera désormais possible de voir deux personnes, toujours les mêmes, à l’extérieur lors de promenades ou activités physiques²³. A la veille de la fête des Mères, la «bulle» permettant à un ménage de recevoir et de visiter un autre ménage est prévue pour la 1ère fois : elle est fixée à quatre personnes²⁴.

§24 Cette bouffée d’oxygène est la phase 1 d’un plan de déconfinement annoncé en plusieurs étapes. La phase 2 se poursuit à partir du 18 mai via plusieurs arrêtés successifs : retour du savoir et de la culture grâce à la réouverture partielle des écoles primaires et secondaires²⁵, la possibilité pour les universités de reprendre leurs leçons et activités²⁶, la réouverture des musées²⁷. Les marchés sont rendus à la rue²⁸, les secondes résidences à leurs propriétaires²⁹.

§25 La troisième phase de déconfinement commence le 8 juin : c’est le retour à la vie sociale grâce à la bulle qui est élargie à dix personnes, la réouverture de l’Horeca, ou encore la reprise de certaines activités sportives sous conditions³⁰. C’est tout simplement la liberté que l’on retrouve : l’obligation de rester chez nous est officiellement abrogée³¹.

§26 La quatrième phase de déconfinement qui entre en vigueur le 1er juillet est l’occasion d’une refondation juridique. Choix symbolique ? Il n’est pas explicité. Mais l’arrêté ministériel du 30 juin abroge l’arrêté ministériel du 23 mars qui était jusqu’alors l’armature du droit Covid-19. A cette date, la reprise de la vie culturelle et sociale se poursuit : la bulle s’élargit à 15 personnes ; les événements et rassemblements extérieurs de plus de 15 personnes sont réautorisés sous conditions ; les portes des théâtres, des cinémas et des piscines rouvrent³². Un air de liberté flotte dans l’été belge dont le printemps a été privé.

§27 Cette période a offert de nombreux cas juridiques au Labovir-ius résultant de la multiplicité des normes et parfois, de leur incohérence. Parmi ceux-ci, nous nous sommes penché.e.s sur l’annulation des CEB, CE1D et CESS. Par quelle norme cette annulation a-t-elle été décidée ? C’est par une simple circulaire ministérielle du 19 mai 2020³³ que la Ministre de l’Education de la Communauté française, Caroline Désir, informe les membres du personnel enseignant de cette décision et charge directement les conseils de classe de remettre les diplômes aux élèves, après délibération, sur base de leurs résultats et/ou travaux de l’année.

§28 L’utilisation d’une simple circulaire ministérielle dans le but de porter des dispositions aussi importantes nous a plongé.e.s dans les interrogations. En effet, théoriquement, la circulaire comporte une série d’instructions, voire d’interprétations, adressées en interne à seule charge des fonctionnaires. Une telle norme ne peut en principe créer de droits subjectifs³⁴ et déroger à un arrêté, et a fortiori, un décret. Toutefois, la circulaire en question précise qu’elle ne fait qu’appliquer l’article 29, paragraphe 5, du décret du 2 juin 2006 en vertu duquel « en cas d’annulation par le Gouvernement d’une épreuve commune (…), le conseil de classe peut accorder le certificat d’études de base» ³⁵.

§29 La question juridique est alors la suivante : comment contester une telle circulaire ? Face à la multiplication des circulaires qui débordent du rôle interne qu’elles sont censées jouer, le Conseil d’Etat n’hésite pas à reconnaître sa compétence et à sanctionner les circulaires à portée réglementaire qui contredisent les normes supérieures³⁶. Mais dans notre cas, la circulaire prétend mettre en œuvre une option décrétale. Or, est-il certain que la circulaire ne faisait que transmettre un message et non imposer une norme nouvelle ? S’agit-il d’une simple circulaire indicative ou interprétative ? Ou d’une circulaire réglementaire qui œuvre de manière «pirate» pour reprendre l’expression de Patrick Goffaux³⁷ ? Dans le Labovir-ius, nous étions divisé.e.s. Depuis nos débats, l’annulation des épreuves a été décidée/confirmée par arrêté de pouvoirs spéciaux du Gouvernement de la Communauté française du 11 juin 2020³⁸. Cela confirme le malaise : cette circulaire ne se bornait pas à interpréter ou exécuter le droit existant.

§30 L’adoption de cet arrêté clarifie le cadre juridique et l’effectivité du droit de recours : si un élève souhaite introduire un recours en vue de rétablir les épreuves certificatives, il peut attaquer cet arrêté gouvernemental devant le Conseil d’Etat. En outre, elle permet de bénéficier de l’avis de la section de législation du Conseil d’Etat qui, pour une fois, a été consulté malgré l’urgence³⁹. Cette adoption ne résout cependant pas le fait que cette décision ait été anticipée un mois plus tôt par une voie juridiquement inadéquate, sans les garanties procédurales qui auraient dû y être attachées.

La période du dé-déconfinement (à partir de la mi-juillet)

§31 Alors que l’été s’annonçait déconfiné, la météo va s’assombrir. L’arrêté ministériel du 10 juillet est l’ornithorynque des mesures prises en vue de lutter contre la propagation du virus. À l’instar de l’animal australien qui est le seul mammifère ovipare, cet arrêté se situe à cheval : il ne reconfine pas encore mais il ne déconfine plus. En effet, il ne continue pas le déconfinement prévu fin avril, il impose un système à la fois strict et changeant de contrôle des voyages à l’étranger, et il multiplie les cas de port du masque obligatoire⁴⁰. En date du 24 juillet, un arrêté ministériel confirme la tendance en imposant à l’Horeca un contrôle de l’identité de leurs clients, en augmentant encore les cas de port du masque obligatoire et en limitant l’ouverture des magasins nocturnes⁴¹. Quatre jours plus tard, plus de doute : on dé-déconfine. La bulle est ramenée à 5 personnes, les différentes possibilités de rassemblement sont revues à la baisse, le port du masque gagne du terrain, l’obligation de contrôle de l’identité des clients est étendue à différents services⁴².

§32 L’observation de ce dé-déconfinement a de nouveau amené son lot de questions au sein du Labovir-ius. Le dimanche 2 août 2020, une bulle familiale rentre de vacances. La petite famille s’assied à la terrasse d’un café avec le grand-père des enfants lorsqu’un policier les interpelle. Il procède à la vérification de leur identité et leur rappelle les règles du masque et de la bulle sociale. Ce contrôle est-il conforme au droit ? Et quid du port du masque ? Ce cas concret est l’occasion de faire le point sur la question.

§33 Le port du masque est à la fois un outil de déconfinement et de reconfinement. Il est imposé pour la première fois le 30 avril ; il n’est alors obligatoire que dans les transports en commun pour les personnes âgées de plus de 12 ans⁴³. Pour le surplus, il est autorisé à des fins sanitaires dans les lieux accessibles au public⁴⁴. Le non-respect de ce comportement fait déjà l’objet d’une sanction pénale⁴⁵. Le 8 mai, l’obligation du port du masque est élargie à d’autres moyens de transport⁴⁶ et il est recommandé aux membres des établissements issus de l’enseignement obligatoire⁴⁷. Le 15 mai, le Ministre de l’Intérieur décide d’étendre l’obligation du port du masque aux prestataires de service (coiffeurs, centres de bien-être,…) qui peuvent rouvrir⁴⁸, obligation à nouveau sanctionnée pénalement⁴⁹.

§34 On commence à parler beaucoup du masque le 5 juin quand il est imposé dans le secteur de l’Horeca⁵⁰ par la voie pénale⁵¹. Le 30 juin, aux dernières heures du déconfinement, le masque reste obligatoire et sanctionnable dans les lieux précités ainsi que fortement recommandé dans les endroits où la distanciation ne peut être garantie⁵².

§35 A partir de la mi-juillet, face à l’augmentation des contaminations, le masque qui avait été l’accessoire du déconfinement devient celui du reconfinement. Les arrêtés du 10 juillet⁵³, du 24 juillet ⁵⁴ et du 28 juillet⁵⁵, augmentent le nombre de lieux où son port est obligatoire, et donc le nombre de comportements infractionnels qui lui sont liés⁵⁶.

§36 L’arrêté du 24 juillet complexifie la situation en permettant une évolution géographique différenciée du port du masque. Il confie aux autorités communales le soin de déterminer les endroits à haute fréquentation où le port du masque s’impose⁵⁷ et les habilite à prendre des mesures préventives complémentaires⁵⁸.

Début août, à Anvers, il faut désormais porter un masque partout et respecter un couvre-feu⁵⁹ sous peine de sanctions pénales⁶⁰. De même, en Région bruxelloise, il faut avancer masqué.e.s⁶¹.

§37 Pendant l’été, le citoyen est exposé à ne pas savoir, in fine, quand il est obligé de porter un masque ou non puisque cette obligation diffère et évolue fortement dans le temps et dans l’espace. Or, le fait de ne pas porter un masque est pénalement sanctionnable : que devient le principe de la légalité pénale prévue par les articles 12 et 14 de la Constitution ? Et quid des conséquences physiques et sanitaires que son usage prolongé entraîne, par exemple pour le personnel des magasins ? En outre, il nous semble douteux en droit qu’un simple arrêté ministériel permette de faire barrage à la loi du 1er juin 2011 visant à interdire le port de tout vêtement cachant totalement ou de manière partielle le visage⁶². La crainte qui s’est fait jour au sein de notre Labovir-ius est la suivante : comment empêcher dans ces conditions juridiques de plus en plus strictes et de plus en plus instables que les contrôles policiers et les verbalisations se multiplient dans chaque établissement accessible au public ?

D’une période à l’autre : qui confine bien, châtie bien

§38 De manière horizontale, nous avons suivi l’évolution de l’approche répressive de la gestion du Covid-19 par le Gouvernement de mars à août 2020. La première approche du Gouvernement fédéral a été de confier le respect de l’exécution des mesures de l’arrêté ministériel du 13 mars 2020 aux autorités communales et services de police sans délictualiser son irrespect. C’est à partir du 18 mars que l’approche devient infractionnelle par le biais de l’article 187 la loi du 15 mai 2007 relative à la sécurité civile qui prévoit une peine d’emprisonnement de huit jours à trois mois et/ou d’une amende de 25 à 500 euros⁶³. Cette option est confirmée par l’arrêté du 23 mars 2020⁶⁴ et ne sera plus remise en question par la suite. Au contraire, comme nous l’avons vu pour le port du masque, le nombre de comportements infractionnels tend à augmenter avec le temps.

§39 Dans le même temps, différentes communes décident d’imposer des amendes administratives dans le cadre de la lutte contre le Covid-19. Une loi règlemente cependant les sanctions administratives communales et énumère limitativement les comportements pouvant faire l’objet de telles sanctions⁶⁵. Après un rappel à l’ordre du Collège des procureurs du 30 mars 2020⁶⁶, l’arrêté royal de pouvoirs spéciaux n° 1⁶⁷ régularise cette situation juridique scabreuse.

§40 En pratique, comment différencier les amendes pénales et administratives qui obéissent à des natures, des procédures et des objectifs différents⁶⁸ ? En pratique, il est délicat de les différencier car le montant de ces amendes est harmonisé et fixé à 750 euros (commerçants, entreprises, responsables d’activités) et 250 euros (particuliers). Toutes, elles peuvent être perçues immédiatement via le paiement immédiat⁶⁹ et la transaction pénale⁷⁰. En pratique, nous doutons que les citoyen.ne.s distinguent la différence entre ces sanctions alors que les juges compétents sont différents (tribunal de police pour l’amende administrative, tribunal correctionnel pour l’amende pénale).

§41 En outre, les amendes administratives posent un problème spécifique de publicité. L’arrêté royal de pouvoirs spéciaux n°1 impose une délibération du conseil communal⁷¹. Mais, durant la période de confinement, les conseils communaux étaient-ils en mesure de se réunir ? Pour en avoir le cœur net, nous sommes partis à la recherche de ces sanctions administratives communales dans trois communes du pays : Bruxelles, Ixelles et Mons.

§42 A Bruxelles, ce n’est pas le conseil communal mais une ordonnance de police du Bourgmestre qui a prévu des amendes administratives en date du 16 avril 2020, en s’appuyant principalement sur l’article 134 de la Nouvelle Loi Communale⁷². Cette ordonnance est confirmée lors de la séance du conseil du 20 avril 2020⁷³. Cela semble conforme à l’arrêté de pouvoirs spéciaux n°3 du Gouvernement régional bruxellois, qui confie les compétences du conseil au collège pendant deux mois, sous la condition d’une confirmation postérieure par le conseil communal – une forme de mini-pouvoirs spéciaux locaux⁷⁴. Mais est-ce que cette confirmation suffit à rencontrer l’exigence de l’arrêté royal n°1 du 6 avril 2020 qui confie les amendes administratives à la décision du conseil ?

§43 En ce qui concerne Ixelles, nous avons cherché la base juridique des déclarations musclées de son Bourgmestre à la suite des rassemblements festifs de jeunes sur la Plage Flagey à la fin de la première session 2020⁷⁵. C’est également sur la base d’une ordonnance de police du Bourgmestre du 16 avril 2020 que des sanctions administratives ont été imposées dans cette commune⁷⁶. Ces sanctions administratives ont aussi été confirmées par une délibération ultérieure du conseil communal en date du 30 avril 2020⁷⁷.

§44 Enfin, pour la ville de Mons, reste incertain le point de savoir si des amendes administratives ont été décidées par la commune. En exécution de l’arrêté ministériel du 24 juillet, un communiqué de presse du Bourgmestre de la même date annonce l’imposition du masque dans les rues commerçantes et dans plusieurs endroits de la commune⁷⁸. Mais nous n’avons pas retrouvé la décision juridique formelle en ligne. Par ailleurs, dans les ordres du jour des conseils tenus depuis avril, nous ne trouvons pas trace de points inscrits ni sur d’éventuelles amendes administratives, ni sur les obligations en matière de port du masque⁷⁹. En date du 12 août, la police a annoncé des contrôles dans la ville par des policiers en civil parce qu’«une personne sur dix (qui) ne porte pas son masque où il faut»⁸⁰. Mais comment les Montois.e.s ont-ils pris connaissance du contenu des obligations qui pèsaient sur leurs épaules, et de la nature des sanctions qui les guettaient ?

§45 De nos trois exemples, nous constatons qu’entre mars et août 2020, en sus de la complexité et de la versatilité du droit pénal fédéral, les voies juridiques empruntées par les communes sont disparates et la publicité conférée à leurs décisions est aléatoire. Comment les citoyen.ne.s de bonne foi parviennent-ils en pratique à adopter un comportement juridiquement vertueux face au Covid-19 ? Le très grand nombre d’infractions aux arrêtés Covid-19 qui s’élèvent au 10 août à 92.764 infractions⁸¹ révèle-t-il la haute insubordination des Belges ? Ou plutôt l’échec d’une politique sanitaire répressive, menée de manière confuse et dispersée ?

Conclusions

§46 Quatre lignes de force peuvent être tirées de notre observation juridique de l’évolution du droit Covid-19 entre mars et août 2020.

§47 La première : nous avons constaté la complexité et la versatilité des règles imposées dans le cadre de la lutte contre le Covid-19. Des opérations juridiques (qui devraient être) simples telles qu’identifier la règle applicable, la comprendre, l’interpréter et la relier au réel se sont révélées dans la plupart des cas très ardues. En pratique, cela a souvent limité nos travaux à un examen interne des normes applicables : deux heures n’étaient pas de trop pour résoudre tel ou tel cas issu de la pratique. Partant, la question de la validité externe de la norme, notamment sa compatibilité avec le droit interne supérieur et le droit international, a été de facto sous-exploitée⁸². Sous l’angle de la citoyenneté, cette complexité nous a interpellé.e.s en termes d’accessibilité au droit, d’efficacité de la lutte contre le Covid-19 et de légitimité de l’approche répressive : comment les citoyen.ne.s lambda peuvent-ils s’y retrouver quand même «le juriste en a le tournis»⁸³ ? Depuis la fin juillet, la large délégation de l’Etat fédéral en faveur des communes et provinces⁸⁴ opacifie encore la situation juridique, parce que les normes se multiplient et parce que les mesures des communes et provinces ne sont pas publiées au Moniteur belge.

§48 Deuxième ligne de force : le principe de légalité, pâlichon avant la pandémie⁸⁵, sort exsangue de celle-ci. Cette ligne de force se déduit tout naturellement de la nature des normes dont nous avons eu à nous saisir : ce sont des normes gouvernementales, ministérielles ou locales que nous avons passées à la loupe. Rien d’étonnant en période de pouvoirs spéciaux ?⁸⁶ Curieusement, ce n’est pas de ce côté qu’est venu le coup de grâce. Au niveau fédéral, les mesures relatives au (dé)confinement, quoique très menaçantes pour nos droits et libertés, n’ont pas été adoptées par arrêté de pouvoirs spéciaux sur la base des lois I et II du 27 mars 2020⁸⁷, mais par simple arrêté ministériel du Ministre de l’Intérieur sur la base de la loi du 15 mai 2007 relative à la sécurité civile⁸⁸. Ailleurs, c’est le règne de la circulaire qui a sévi, comme nous l’avons vu en Communauté française. Nous pensions donc que c’est la vague de pouvoirs spéciaux qui secouerait la hiérarchie des normes dans la gestion du Covid-19. Mais souvent, ce sont des normes (encore) inférieures qui l’ont ébranlée.

§49 Troisième ligne de force : la faible qualité procédurale du droit positif Covid-19. Au nom de l’urgence, aucun des 16 arrêtés ministériels adoptés entre la mi-mars et la mi-août par le Ministre de l’Intérieur pour lutter contre le Covid-19 n’a été soumis à la section de législation du Conseil d’Etat, même quand la baisse des chiffres de la mortalité et le déconfinement laissent espérer une gestion étatique moins précipitée. Dans la plupart des cas, il y a eu une triple synchronie entre l’adoption de la norme, sa parution au Moniteur belge et son entrée en vigueur. Dans ce contexte, anticiper avec exactitude les comportements qui sont attendus de nous est tout simplement impossible. Depuis la fin juillet et la gestion différenciée de la crise sur le territoire belge, la qualité procédurale du droit positif adopté s’est encore dégradée.

§50 Quatrième et dernière ligne de force : nous avons observé que l’approche répressive de la gestion du Covid-19 s’est renforcée avec le temps, même dans les périodes d’accalmie de la pandémie. La voie à double bande (pénale et administrative) rend cette politique répressive opaque. Le défaut d’accessibilité, de prévisibilité et de clarté des normes juridiques n’est jamais un progrès dans une société qui s’assigne de réguler ses rapports sociaux par le droit. Quand leur violation peut conduire à des sanctions (pénales et administratives), ce défaut n’ouvre-t-il pas la voie à l’arbitraire et à l’injustice ?