§1 Parmi les secteurs qui ont fait l’objet de mesures d’urgence pendant la crise liée à la pandémie de Covid-19 (maladie causée par le coronavirus Sars-CoV-2), le domaine de la justice n’a pas reçu une attention médiatique particulièrement importante. Pourtant, des mesures notables ont rapidement été prises afin de répondre à la situation sanitaire. Les règles organisant les procédures civile et pénale ont été adaptées et le fonctionnement de la justice fortement ralenti. Ces mesures ont suscité des réactions critiques de la part de plusieurs acteurs, qu’ils appartiennent au monde de la justice ou qu’ils lui soient extérieurs. Ces ripostes doivent être mises en lien avec les atteintes exceptionnelles qui ont été apportées aux libertés fondamentales des citoyens, dont l’accès au juge a ainsi également été restreint durant la pandémie.

§2 Cette contribution vise à aborder cette séquence à la lumière des relations de longue date conflictuelles entre les pouvoirs exécutif et judiciaire en Belgique, le dernier reprochant au premier d’adopter des législations qui visent, ouvertement ou plus indirectement, à limiter l’indépendance qui doit être reconnue à la justice dans un État de droit. L’équilibre entre les institutions ayant été mis sous pression durant la crise sanitaire, aborder ces tensions entre exécutif et judiciaire dans une perspective élargie peut conduire à une évaluation plus fine des différents enjeux qui se posent dans ce domaine de notre vie publique et démocratique.

§3 Je m’attacherai, dans un premier temps, à décrire les mesures adoptées dans le secteur de la justice ainsi que les réactions qu’elles ont suscitées, en replaçant ces mesures dans le contexte du régime d’exception plus général qui a été édifié pour réagir à la crise sanitaire. Ensuite, élargissant la focale, l’histoire des relations entre les pouvoirs exécutif et judiciaire sera brièvement retracée. Si le régime de séparation des pouvoirs existant en Belgique semble durant une longue période, aux yeux de la majorité des acteurs et observateurs, relativement équilibré, c’est au prix d’une politisation des nominations et promotions de magistrats. Certains événements (comme l’affaire Dutroux) ou évolutions (comme le phénomène dit de judiciarisation de la vie politique et sociale) viennent toutefois bouleverser une telle représentation. Au tournant des années 1990 et 2000, et encore ultérieurement, des réformes substantielles modifient profondément l’organisation de ce domaine de la justice. Parallèlement à ces évolutions, certains magistrats n’hésitent plus à apparaître dans l’espace public et à s’y exprimer ouvertement, suscitant parfois la polémique, ce qui dénote un changement dans la manière de concevoir la liberté d’expression du magistrat. Dans une section conclusive, une distinction théorique sera mobilisée afin de clarifier les enjeux que ces tensions grandissantes entre pouvoirs exécutif et judiciaire révèlent. Il sera proposé de considérer la justice à la fois comme un service public, un contrepouvoir et une autorité.

La justice à l’épreuve du coronavirus

§4 Si la pandémie de Covid-19 constitue un choc qualifié de « sans précédent » par de nombreux observateurs, c’est notamment parce qu’elle implique des restrictions aux droits et libertés inédites depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale. Des mesures de confinement et de distanciation sociale sont prises par les différentes autorités compétentes¹. L’utilisation des pouvoirs spéciaux marque en particulier les esprits. Elle est le fait tant de l’Autorité fédérale que de la majorité des entités fédérées (à l’exception de la Flandre)². C’est notamment en vertu des pouvoirs spéciaux qu’est organisé le ralentissement du fonctionnement du service public de la justice. L’emploi de certaines techniques potentiellement attentatoires aux libertés est en outre envisagé et partiellement mis en œuvre, comme la technique du traçage, dans ses différentes versions, manuelle et numérique, ce qui suscite des débats dans l’espace public³. La crise sanitaire génère également un certain nombre de questionnements spécifiques relatifs à la situation dans les prisons, le monde pénitentiaire constituant déjà, en temps normal, un lieu dans lequel les risques de violation des droits humains sont plus importants⁴.

§5 La loi du 27 mars 2020 habilitant le Roi à prendre des mesures de lutte contre la propagation du coronavirus Covid-19 (II)⁵ évoque explicitement la situation du pouvoir judiciaire. L’article 5, § 1er, 7 °, prévoit que le pouvoir exécutif fédéral peut, afin de « garantir le bon fonctionnement des instances judiciaires, et plus particulièrement la continuité de l’administration de la justice, tant au niveau civil qu’au niveau pénal », adapter « l’organisation des cours et tribunaux et autres instances judiciaires » ainsi que « l’organisation de la compétence et la procédure, en ce compris les délais prévus par la loi ». Une habilitation similaire est prévue en ce qui concerne les juridictions administratives et le Conseil d’État.

§6 La première initiative notable ne provient toutefois pas du gouvernement fédéral mais du Collège des cours et tribunaux, un organe créé en 2014 pour encadrer la gestion autonome du pouvoir judiciaire. Le Collège émet le 16 mars 2020 une directive qui impose aux cours et tribunaux du royaume « de ne plus traiter que les affaires urgentes, et les affaires civiles pour lesquelles il est possible de recourir à la procédure écrite » ⁶. En vertu de l’habilitation donnée dans la loi du 27 mars 2020 précitée, deux arrêtés royaux sont en outre adoptés le 9 avril qui concernent le fonctionnement de la justice civile, d’une part⁷, et pénale, d’autre part⁸. En matière civile, deux mesures principales peuvent être pointées. Primo, l’arrêté royal organise une prolongation des délais de procédure d’un mois au-delà de la période de confinement. Sont seuls visés les délais qui viennent à échéance pendant cette période. Secundo, le texte prévoit la prise en délibéré, sans plaidoiries, des causes déjà mises en état d’être jugées et qui auraient dû être plaidées pendant la période de confinement. Cela implique que la procédure écrite est favorisée en matière civile pour les affaires qui sont en état d’être jugées, c’est-à-dire pour lesquelles les parties ont pu faire valoir leurs arguments dans des écrits de procédure soumis au juge et aux autres parties à la cause. La procédure écrite constitue une possibilité prévue de longue date par le code judiciaire, mais qui n’a jamais eu beaucoup de succès auprès des plaideurs, malgré des réformes successives. Alors que la procédure écrite nécessite en principe l’accord des parties, elle est ici imposée dans toute une série d’affaires. En matière pénale, l’arrêté royal n° 3 du 9 avril 2020 suspend les délais de prescription de l’action publique et des peines. En revanche, les autres délais de procédure ne sont pas adaptés, par exemple ceux de trente ou de quinze jours endéans lesquels le justiciable peut, respectivement, interjeter appel ou former opposition contre une décision qui le concerne.

Des professionnels de la justice mobilisés

§7 Ces mesures suscitent des réactions qui proviennent de praticiens du droit, du monde académique et du monde associatif⁹. Dans une carte blanche publiée sur le site Internet de La Libre Belgique¹⁰, divers juristes, appartenant également au monde académique, mettent ainsi en évidence un paradoxe : alors que le législateur a indiqué que le pouvoir exécutif pourrait prendre, en vertu des pouvoirs spéciaux qui lui ont été conférés, des mesures permettant d’assurer la continuité du service public de la justice, ils observent que ce qui est envisagé par le gouvernement fédéral est de suspendre de façon générale les délais de procédure pendant la période de confinement, et d’ainsi organiser la paralysie de la justice plutôt que sa continuité : « La loi votée ce 27 mars a confié au Gouvernement des pouvoirs spéciaux en vue d’assurer la continuité du processus judiciaire. Suspendre tous les délais de procédure, ce serait en organiser la paralysie »¹¹.

§8 Le 6 avril 2020, le Conseil consultatif de la magistrature (CCM) publie un communiqué dans lequel il déplore n’avoir pas été consulté par le gouvernement fédéral dans le cadre de l’élaboration des mesures destinées à encadrer les procédures civiles durant la période de crise sanitaire. Le CCM s’inquiète également des mesures envisagées qui ne semblent pas suffisamment tenir compte des réalités rencontrées dans la pratique¹². La tonalité critique de cette intervention fait écho à celle qui imprégnait la prise de position adoptée peu avant par le Conseil supérieur de la Justice (CSJ), dans laquelle il était demandé au gouvernement fédéral de mener « une réelle réflexion et [de] ne pas confondre, sur des enjeux aussi fondamentaux, vitesse et précipitation »¹³.

§9 Le 9 avril 2020, Manuela Cadelli, juge au tribunal de première instance de Namur et ancienne présidente de l’Association syndicale des magistrats (ASM), et Jacques Englebert, avocat et professeur de droit de la procédure civile (Université libre de Bruxelles – ULB), signent une carte blanche dans laquelle ils dénoncent une opinion qui semble s’être instaurée dans l’esprit des décideurs et dans le débat public, suivant laquelle il serait logique que la justice entre en confinement, comme d’autres secteurs de la société considérés comme non essentiels. Manuela Cadelli et Jacques Englebert s’inscrivent en faux contre ce qu’ils estiment être une fausse évidence. Durant cette période exceptionnelle « qui révèle les possibilités de tant d’abus et d’injustices », la continuité du service public de la justice est plus que jamais nécessaire, estiment-ils¹⁴. Ils appellent de leurs vœux une présence effective des professionnels de la justice dans les palais de justice, auprès des justiciables. Cette intervention ne concerne pas uniquement la période de confinement. Manuela Cadelli et Jacques Englebert craignent en effet que la période ouverte par la pandémie offre une occasion pour des expérimentations « peu démocratiques »¹⁵. Les partisans d’une numérisation à outrance de la justice¹⁶ pourraient notamment tirer avantage de cette situation afin d’imposer, en particulier, l’usage intensif de la vidéoconférence. Un risque de nature encore plus générale est en outre mis en avant dans cette prise de position, celui que la justice et ses acteurs quittent la scène de la démocratie, justifiant ainsi l’habituelle défiance de l’opinion publique vis-à-vis du pouvoir judiciaire. Si une telle prédiction devait se réaliser, les acteurs de la justice ne disposeraient plus de la légitimité nécessaire pour réclamer dans le futur les moyens supplémentaires qu’ils revendiquent, en réalité, de longue date. Les professionnels du droit mènent en effet, depuis le début des années 2010, des actions coordonnées pour rendre davantage perceptibles dans l’espace public leurs revendications, qui se situent tant sur un plan budgétaire que plus principiel¹⁷.

§10 Dans le domaine de la justice, la crise due à la propagation du coronavirus Sars-CoV-2 est ainsi placée par une série d’intervenants dans un contexte temporel élargi. En amont, il est rappelé que les gouvernements qui se sont succédés au niveau fédéral ont posé un certain nombre de choix politiques contestables (managérialisation de la justice¹⁸, déformalisation des règles procédurales, suppression de la collégialité au sein de certaines juridictions, renforcement d’une politique pénale sécuritaire, limitation de l’accès au juge pour certaines catégories de la population, etc.), tout en n’accordant pas au département de la justice les moyens financiers qu’il réclame et qui sont, dans certains cas, légalement fixés. En aval, la question se pose de savoir si la crise sanitaire pourrait servir de tremplin aux gouvernements, actuel et futurs, pour renforcer une telle dynamique de réformes.

L’emploi de la « stratégie du choc » ?

§11 Une référence à la « stratégie du choc » théorisée par la journaliste et essayiste canadienne Naomi Klein¹⁹ est susceptible d’éclairer les diverses interventions critiques qui émanent de professionnels de la justice ou d’acteurs issus de la société civile durant la crise sanitaire. Suivant cette théorie, les gouvernements tireraient profit des crises et des catastrophes pour concrétiser les réformes législatives qu’ils ne parviennent pas à adopter en temps normal, qui sont alors présentées comme les réponses les plus opportunes à la situation de crise ou à ses conséquences, mais qui sont en réalité favorables à certains intérêts ou susceptibles de concrétiser des objectifs idéologiques déterminés. Dans le domaine de la justice, sont ainsi pointées des initiatives législatives qui visent soit à faire passer des réformes envisagées précédemment, soit à pérenniser des modalités instaurées pendant la crise. Les termes mêmes de « stratégie du choc » sont employés dans une tribune publiée sur le site Internet de Solidaire, le magazine du PTB-PVDA, qui est consacrée aux réformes envisagées dans le secteur de la justice pendant la période de crise sanitaire²⁰, mais une idée similaire se retrouve dans plusieurs autres interventions (qui n’émanent pas de partis politiques, mais d’acteurs issus de la société civile).

§12 Les pouvoirs spéciaux permettent certes au gouvernement fédéral de prendre des mesures de manière rapide, afin de répondre à la crise. Le principe même de cette technique constitutionnelle est en effet de suspendre, lorsque la situation le requiert, certaines lourdeurs qui sont inhérentes aux procédures parlementaires ordinaires. Toutefois, les pouvoirs spéciaux sont encadrés par un certain nombre de balises qui visent, précisément, à éviter un contournement des procédures démocratiques pour atteindre d’autres objectifs que ceux expressément visés par le législateur.

§13 Certaines déclarations de Koen Geens vont clairement dans le sens d’une pérennisation des mesures prises pendant la période de confinement. Déjà à la mi-avril, dans une interview accordée à La Libre Belgique, le ministre de la Justice peut-il ainsi affirmer :

« On apprend parfois des choses quand on est malade. Un enfant de cinq ans peut profiter de sa maladie pour apprendre à lire, plutôt que voir ses petits amis. C’est un acquis. (…) Il y aura des habitudes qui, même si elles ne sont plus imposées par la loi, deviendront normales. (…) La vidéoconférence était traitée par le droit comme un instrument presque barbare : il fallait la présence physique, l’oralité. Tout cela est vrai. Mais si un prisonnier peut se satisfaire d’une vidéoconférence dans certains tribunaux, pourquoi ne pas travailler ainsi ? »²¹.

§14 Des initiatives législatives surviennent rapidement. Si le lien avec la crise sanitaire ne semble pas pouvoir être mis en cause dans un premier temps – deux lois sont ainsi adoptées qui visent clairement et uniquement à prendre des mesures pour faire face à la pandémie²² –, tel n’est en revanche pas le cas s’agissant de deux initiatives législatives en particulier. En premier lieu, une proposition de loi contenant le Code de procédure pénale est déposée le 11 mai 2020 à la Chambre des représentants par deux députés CD&V, Servais Verherstraeten et Bercy Slegers²³. Comme on l’apprendra, cette initiative parlementaire a été préparée en étroite concertation avec le cabinet du ministre de la Justice. La proposition de loi se base en effet sur un projet de réforme préparé par la Commission de réforme de la procédure pénale désignée par le ministre de la Justice en 2015²⁴. Entre autres mesures, ce projet envisage la suppression du juge d’instruction et de la cour d’assises. Concernant cette dernière, rappelons que le gouvernement Michel I, s’il n’avait certes pas pu la supprimer purement et simplement – ce qui aurait nécessité une modification de la Constitution –, avait pratiquement créé les conditions d’une disparition de l’institution du jury populaire en permettant une correctionnalisation de tous les crimes. La loi qui avait été alors adoptée²⁵ avait toutefois été partiellement annulée par la Cour constitutionnelle qui avait estimé que la législateur avait, en légiférant de la sorte, vidé l’article 150 de la Constitution de sa substance²⁶.

§15 En second lieu, une proposition de loi portant des dispositions diverses en matière de justice, notamment dans le cadre de la lutte contre la propagation du coronavirus, est déposée le 27 mai 2020, encore une fois par Servais Verherstraeten et Bercy Slegers ²⁷. Ceux-ci mettent en avant deux objectifs : d’une part, adopter un certain nombre de mesures urgentes rendues nécessaires par la situation sanitaire, d’autre part, rendre permanentes des mesures susceptibles d’apporter, selon eux, « une plus-value au fonctionnement de la justice »²⁸. L’un des auteurs de la proposition de loi reconnaît durant les débats parlementaires que celle-ci a été préparée en concertation avec le cabinet du ministre de la Justice²⁹.

§16 Les réactions que suscitent ces deux initiatives législatives sont assez négatives. Concernant la réforme de la procédure pénale, et la suppression du juge d’instruction, Jean-Louis Doyen, coprésident de l’Association des juges d'instruction, qualifie par exemple ce projet de « totalement inopportun »³⁰. Concernant la suppression de la cour d’assises – qui est plutôt largement soutenue parmi les magistrats –, certaines voix critiques s’élèvent également. Benoît Frydman, professeur à l’ULB, dénonce une « offensive éclair, pilotée par le ministre de la Justice Koen Geens, (…) qui prévoit notamment la suppression totale et définitive du jury citoyen et de la cour d’assises, dont le ministre a juré la perte depuis longtemps », offensive qui équivaut, selon Benoît Frydman, à un « mauvais coup contre la démocratie »³¹. De son côté, l’ASM dénonce dans une carte blanche les « coups de force » du ministre de la Justice qui entend instrumentaliser la situation de crise pour faire adopter les projets de réforme qui n’ont pu aboutir durant la précédente législature³².

§17 Le débat sur la suppression de la cour d’assises est ravivé suite au dépôt, le 27 mai 2020 également, d’une proposition de révision de la Constitution par deux députées N-VA, Kristien Van Vaerenbergh et Sophie De Wit, afin que les affaires de terrorisme ne soient plus soumises à un jury populaire mais à des magistrats professionnels³³. Cette proposition doit être mise en lien avec les débats qui se sont tenus le 4 mars 2020, c’est-à-dire peu avant l’éclatement de la crise sanitaire, devant la Commission de la Constitution et du Renouveau institutionnel de la Chambre³⁴. À cette occasion, le procureur fédéral Frédéric Van Leeuw, interrogé sur les différents enjeux liés au procès des attentats terroristes du 22 mars 2016, s’est prononcé en faveur de la suppression de l’institution du jury, non seulement dans les affaires de terrorisme, mais aussi plus généralement, reprenant à son compte un certain nombre d’arguments traditionnellement invoqués lorsque la suppression de la cour d’assises est préconisée (lourdeur et coût de la procédure, technicité des dossiers, risque de pressions exercées sur les jurés, etc.)³⁵.

§18 La seconde proposition de loi déposée par Servais Verherstraeten et Bercy Slegers évoquée ci-dessus, portant des dispositions diverses en matière de justice, fait l’objet de critiques plus ciblées qui émanent d’acteurs institutionnels ou issus du monde judiciaire. Les avis sont, pour la plupart, particulièrement sévères. Le Conseil supérieur de la Justice (CSJ) refuse de rendre un avis dans les délais qui lui sont imposés, ce qui constitue une première depuis sa création. Le CSJ regrette en particulier que la proposition de loi ait été déposée sans même attendre son avis, qui avait pourtant été sollicité par le ministre de la Justice³⁶. Dans un avis rendu le 16 juin 2020, le Conseil consultatif de la magistrature (CCM), soutenu par un grand nombre d’associations représentatives des magistrats³⁷, se montre également particulièrement critique à l’égard tant de la méthode de travail employée que du contenu de la proposition de loi³⁸. Concernant les deux questions les plus controversées, le CCM estime que la procédure écrite ne devrait pas être généralisée, car elle ne permet pas la tenue de débats interactifs qui sont souvent extrêmement utiles (le CCM insiste sur la dimension humaine et incarnée de la justice ainsi que sur son rôle de pacification sociale). Concernant l’usage de la vidéoconférence en matière pénale, le CCM rappelle que des dangers pèsent sur les droits humains que la proposition soumise à examen ne permet pas d’écarter, en raison de son imprécision. L’avis de l’Ordre des barreaux francophones et germanophone (également connu sous le nom d’Avocats.be) s’inscrit dans la même veine. Il « déplore que le Covid-19 soit utilisé comme prétexte pour adopter des réformes dans l’urgence alors que les mesures qui sont prises n’ont rien à voir avec la crise ». La proposition de loi déposée le 27 mai 2020 est en outre qualifiée de « pot-pourri rassemblant toute une série de mesures qui justifient un examen approfondi et non une adoption sous le bénéfice d’une urgence qui n’existe pas »³⁹.

§19 Sur un plan plus strictement politique, mais dans la droite ligne de ces diverses prises de position, la députée Sophie Rohonyi (Défi) interpelle le ministre de la Justice en séance plénière à la Chambre des représentants, le 18 juin 2020, regrettant que des « réformes qui n’ont rien à voir avec la crise du coronavirus [et] qui touchent à des aspects essentiels de notre démocratie et aux droits des justiciables » soient mises à l’agenda de la Chambre en pleine pandémie⁴⁰. Dans sa réponse, Koen Geens, après avoir nié être à l’origine des projets évoqués par la députée⁴¹, précise que des solutions doivent être trouvées pour permettre aux procédures pénale et civile d’évoluer, et ce même si les positions des partis divergent, par exemple en ce qui concerne la question de l’élargissement de la procédure écrite en matière civile.

§20 La proposition de loi querellée est finalement débattue devant la Commission Justice de la Chambre. De nombreux députés y expriment leur mécontentement, se ralliant aux arguments exposés ci-dessus, ce qui conduit le gouvernement à retirer les dispositions les plus controversées⁴². La proposition de loi ainsi allégée devient la loi portant dispositions urgentes diverses en matière de justice, qui est adoptée le 31 juillet 2020⁴³, c’est-à-dire quelques jours seulement après que le Conseil national de sécurité (CNS) ait annoncé une série de mesures limitant à nouveau de façon drastique un certain nombre de droits et libertés en raison de l’aggravation de la situation sanitaire, mettant ainsi un coup de frein majeur au processus de déconfinement enclenché le 4 mai 2020.

Exécutif et judiciaire : je t’aime, moi non plus

§21 Il est opportun d’adjoindre au compte rendu qui a été proposé ci-dessus une perspective diachronique, en replaçant ces tensions entre exécutif et judiciaire, particulièrement vives durant la crise sanitaire, dans le temps long des relations tumultueuses entre ces deux pouvoirs. Sans pouvoir m’atteler à une présentation exhaustive de ces relations, je tente ci-dessous, plus modestement, de poser quelques jalons.

§22 En premier lieu, on peut rappeler, à la suite de Foulek Ringelheim, que si le XIXe siècle a vu le pouvoir législatif exercer un rôle dominant, le XXe siècle a été résolument celui du pouvoir exécutif :

« Travaillé par les luttes sociales et la lente gestation du suffrage universel, le XIXe siècle a vu le triomphe du pouvoir législatif. Le parlement rédigeait les lois, il contrôlait réellement l’exécutif, il faisait et défaisait les gouvernements. (…) Le XXe siècle s’est caractérisé par l’irrésistible montée en puissance de l’exécutif et l’affaiblissement corrélatif du législatif, sous l’influence de plusieurs facteurs : la complexité croissante des problèmes économiques et sociaux, le développement de l’État providence, le rôle prépondérant des partis politiques dans les assemblées et leur influence déterminante dans la formation des gouvernements »⁴⁴.

§23 Tandis que le pouvoir exécutif acquerrait une place centrale et dominante dans l’articulation entre les trois pouvoirs, advenait une modification sensible du rôle de la justice dans la Cité. Un phénomène de « judiciarisation » de la politique et du social voire de « montée en puissance des juges »⁴⁵ s’est en effet manifesté tout au long du XXe siècle, suite à une série d’évolutions. On observe, en premier lieu, la pénétration du droit dans la plupart des domaines de la vie sociale (phénomène qualifié de « juridicisation ») ainsi que, corrélativement, un recours de plus en plus fréquent au juge pour régler des conflits qui étaient auparavant pris en charge dans d’autres sphères de l’existence (privée, sociale, religieuse, etc.). En outre, notamment en raison de la prolifération de notions juridiques à géométrie variable, qui étendent le pouvoir créateur des juges, ceux-ci se sont vu octroyer la tâche de trancher de véritables questions de société, ce qui implique un renforcement de la fonction politique qu’ils sont amenés à assumer. Signalons encore des phénomènes qui font l’objet de nombreuses analyses⁴⁶ qui dépassent le cadre de cette étude : la possible mise en cause de la responsabilité civile de l’État, dans ses différentes composantes (pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire), sur pied de l’article 1382 du Code civil ; le rôle de contrepouvoir joué par le Conseil d’État et ensuite par la Cour d’arbitrage (devenue en 2007 la Cour constitutionnelle), ces juridictions étant chargées de contrôler la légalité des actes administratifs, pour la première, et la constitutionnalité des lois, pour la seconde ; la suprématie de certaines normes internationales et supranationales sur le droit interne depuis l’arrêt Le Ski rendu par la Cour de cassation, le 27 mai 1971⁴⁷ ; les missions assumées par la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice de l’Union européenne ; le rôle joué par des juges d’instruction, à partir des années 1990, dans des affaires de corruption impliquant des personnalités politiques et, à ce titre, fortement médiatisées, etc.

§24 Outre ces modifications protéiformes de la fonction politique de la justice⁴⁸, une autre évolution notable doit être rappelée. Elle concerne la question de la politisation des nominations et des promotions dans la magistrature, qui a longtemps été la règle. Cette pratique, qui s’observe en réalité dès la création de l’État belge⁴⁹, devient peu à peu une composante de la culture politique en Belgique. Une mercuriale prononcée par Ganshof van der Meersch, Procureur général près la Cour de Cassation, le 3 septembre 1973, dans laquelle ce dernier dénonce cette réalité est à ce titre souvent citée : « Les candidats sont rangés d’après leur appartenance politique, celle-ci constituant une prime à la nomination au préjudice du candidat dépourvu d’appui politique. Cette pratique fait naître l’amertume au sein de la magistrature »⁵⁰. Cette politisation était contrebalancée, disait-on, par un « devoir d’ingratitude » qui pesait sur les magistrats, et ce afin de maintenir sauf le principe constitutionnel d’indépendance de la justice⁵¹. Une telle situation est remise en cause à partir des années 1990, suite notamment à l’action de l’Association syndicale des magistrats (ASM) créée en 1979. L’adoption de la loi du 18 juillet 1991 modifiant les règles du Code judiciaire relatives à la formation et au recrutement des magistrats⁵² constitue un jalon important dans ce processus de dépolitisation des procédures de nomination des magistrats, qui se poursuit cependant et s’accentue à la fin des années 1990 . Un élément déterminant est assurément l’affaire Dutroux et le choc tout à la fois social et politique qu’elle a causé, qui a conduit à mettre en chantier d’importantes réformes de la police et de la justice, réformes qui ont été initiées à partir de la fin des années 1990, mais qui se sont poursuivies bien au-delà.

§25 Une vision contrastée de la justice est indissociable de cette affaire. Il s’agit d’un moment charnière qui conduit à des réformes profondes de la justice et de la police. La défiance des citoyens vis-à-vis de ces institutions a en effet été exacerbée à cette occasion. Certes, le thème de la justice et de son fonctionnement n’était pas aux abonnés absents précédemment. Il n’en demeure pas moins que l’affaire Dutroux marque un véritable tournant. La critique des dysfonctionnements de la police et de la justice y a acquis un caractère central et a en particulier imprégné les travaux de la très médiatisée Commission d’enquête parlementaire mise en place au sein de la Chambre des représentants⁵³. Mais l’affaire Dutroux constitue aussi un moment où la possibilité que la justice soit rendue et que la vérité puisse être mise au jour est incarnée par des membres du pouvoir judiciaire, et en particulier par Jean-Marc Connerotte, juge d’instruction à Neufchâteau, et Michel Bourlet, procureur du Roi au sein du même arrondissement judiciaire. L’action de la cellule d’enquête de Neufchâteau dans cette affaire criminelle s’est en effet avérée déterminante. Durant cette période, la justice est ainsi à la fois critiquée voire conspuée, d’une part, et idéalisée, d’autre part⁵⁴. À un sentiment de défiance vis-à-vis de la justice comme institution dans son fonctionnement « traditionnel » – ou en tout cas perçu comme tel –, auquel correspond la figure du juge automate et à distance du corps social, répond la confiance placée dans certains acteurs de la justice, qui apparaissent comme des « chevaliers blancs » et des magistrats de proximité, plutôt que froids et distants⁵⁵.

§26 Cette opposition connaît son point culminant à l’occasion de l’arrêt de dessaisissement du juge Connerotte rendu par la Cour de cassation le 14 octobre 1996⁵⁶ qui engendre d’importantes controverses au sein de l’opinion publique et parmi les juristes eux-mêmes⁵⁷. Le 21 septembre 1996, Michel Bourlet et Jean-Marc Connerotte participent à un souper destiné à financer la défense de certaines victimes. La Cour de cassation est saisie par l’avocat de Marc Dutroux d’une requête en suspicion légitime qui conduit au dessaisissement du juge d’instruction en charge de l’affaire, ce qui suscite une intense émotion au sein de la population ainsi que quelques actions violentes. Certains responsables politiques avaient alors demandé à la Cour de cassation de « renoncer à un légalisme étroit et de faire preuve de “créativité” »⁵⁸, afin d’éviter une décision susceptible, selon eux, de nourrir encore plus la défiance de la population à l’endroit des institutions publiques. Cette configuration, qui fait craindre à certains observateurs un basculement de la Belgique dans une situation politique troublée, aboutit finalement à l’organisation de la Marche blanche, devenue un exemple d’action citoyenne pacifique.

§27 Après l’affaire Dutroux, on entre résolument dans l’ère des réformes de la justice. Un plan Octopus est en particulier adopté, qui comprend différents volets : la disparition de la gendarmerie et la réorganisation des services de police, une révision du processus de nomination des magistrats, le renforcement des droits des victimes dans la procédure pénale⁵⁹ ainsi qu’une réforme de la libération conditionnelle qui conduit à la création du Tribunal de l’application des peine (TAP) en 2006⁶⁰. Sur le plan institutionnel, l’emblème de cette ère réformiste est la création, en 1999, du Conseil supérieur de la Justice (CSJ), régi par l’article 151 de la Constitution, innovation qui contribue à dépolitiser plus encore les nominations au sein de la magistrature.

§28 Les réformes dans le secteur de la justice ne s’épuisent toutefois pas au cours du momentum qui suit l’éclatement de l’affaire Dutroux, au tournant des années 1990 et 2000. Les grands plans qui doivent conduire à changer le « logiciel » de la justice ou à la « faire entrer dans le XXIe siècle », selon des expressions souvent utilisées, se multiplient durant les années 2000 et 2010, sans toutefois aboutir dans certains cas – pensons au projet Phénix, relatif à l’informatisation de la justice, initié par la Ministre Laurette Onkelinx (PS). Dans les années 2010, tandis que l’« ère Annemie Turtelboom » (Open VLD) correspond à l’avènement d’une logique managériale dans le département de la justice, l’« ère Koen Geens » (CD&V) est marquée par des réformes de la justice en flux continu qui poursuivent des objectifs identiques de modernisation et de rationalisation⁶¹.

Magistrats, mais pas soumis

§29 Parallèlement à ces réformes, on observe une autre évolution qui affecte la notion de liberté d’expression du magistrat. Contrairement à une conception restrictive de la liberté de parole des magistrats qui avait cours jusque dans les années 1980 et même 1990, certaines figures de magistrats n’hésitent plus à apparaître dans l’espace public⁶². Cette dynamique est nourrie par les bouleversements dans l’organisation du pouvoir judiciaire qui se succèdent, ce qui multiplie les occasions, pour les magistrats, d’exprimer leurs critiques (même si, bien entendu, de nombreux magistrats, pour diverses raisons, ne souhaitent pas intervenir dans le débat public, circonstance qu’il convient de conserver à l’esprit, en évitant notamment de conférer aux interventions évoquées ci-dessous une représentativité à laquelle elles ne pourraient prétendre – et à laquelle elles ne prétendent d’ailleurs généralement pas).

§30 Le cas de Jean de Codt, Premier président de la Cour de cassation de 2014 à 2019, est à cet égard emblématique. À la mi-mai 2016, le haut magistrat affirme que l’État s’est transformé en un « État voyou », expression qui sera largement relayée dans l’espace public⁶³. L’attitude du gouvernement Michel I qui, selon ce magistrat, ne respecte pas la loi et porte atteinte à la justice, dans ses dimensions tant matérielles que symboliques, est particulièrement mise en cause. Koen Geens riposte en qualifiant de téméraires et vexatoires ces propos⁶⁴. Par la suite, Jean de Codt réitère ses craintes de voir l’institution judiciaire placée sous la tutelle du pouvoir exécutif, dénonçant les menaces voire les attaques franches portées contre l’indépendance de la justice. Le 24 novembre 2016, il donne par exemple une conférence à l’ULB au titre évocateur : « Y a-t-il encore un pouvoir judiciaire en Belgique ? »⁶⁵.

§31 L’année 2016 est par ailleurs marquée par une bataille médiatique qui s’enclenche autour de la question dite des « visas syriens ». Certaines prises de positions émanant de membres de la N-VA marquent en particulier les esprits, ce parti étant alors membre de la coalition suédoise en place au niveau fédéral. Des décisions de justice favorables à des demandeurs d’asile sont notamment critiquées publiquement par le secrétaire d’État à l’Asile et à la Migration, Theo Francken, qui affirme par ailleurs qu’il n’entend pas les exécuter⁶⁶, tandis que Bart De Wever, le président de la N-VA, dénonce dans une carte blanche le « gouvernement des juges » que ces décisions tendent, selon lui, à instaurer⁶⁷. Nombreux sont les observateurs qui estiment qu’une ligne rouge a à cette occasion été franchie, le pouvoir exécutif remettant en cause la dimension obligatoire d’une décision de justice ainsi que la légitimité de la magistrature considérée dans son ensemble⁶⁸.

§32 Le 3 février 2018, Jean de Codt est l’invité de l’émission Le grand oral sur la RTBF, au cours de laquelle il rappelle la situation difficile dans laquelle se trouve l’institution judiciaire sur le plan matériel ainsi que les assauts dont elle fait l’objet depuis plusieurs années suite à l’adoption de diverses législations qui ont profondément modifié l’organisation du pouvoir judiciaire ainsi que les principes qui le régissent. Les législations concernées, qui s’insèrent dans une volonté de réforme de la justice qui a marqué de son empreinte plusieurs gouvernements successifs, sont, en particulier, une loi modifiant les arrondissements judiciaires et renforçant la mobilité des magistrats⁶⁹ et une loi sur la gestion autonome du pouvoir judiciaire⁷⁰, ainsi que les nombreuses réformes connues sous l’appellation de lois « pot-pourri » initiées par le ministre de la Justice Koen Geens⁷¹.

§33 En 2019, dans une interview donnée au journal Le Soir, le magistrat dénonce un processus de privatisation de la justice à l’œuvre, selon lui, depuis de nombreuses années et renforcé par les mesures prises par la coalition suédoise. Jean de Codt déclare notamment : « je me demande si le fil conducteur n’est pas l’irruption d’une conception de la Justice fondée sur l’idée que moins il y a d’État, mieux cela vaut. Il est certain qu’on est dans un vaste mouvement de privatisation »⁷². Le problème lié au non-respect du cadre légal des magistrats est soulevée par Jean de Codt à cette occasion. Cette question constitue depuis de nombreuses années une pomme de discorde entre le pouvoir judiciaire et les gouvernements qui se sont succédés au niveau fédéral. Le fait que ce cadre ne soit pas rempli – situation qui est en réalité assumée par le ministre de la Justice qui estime que ces cadres ne sont plus adaptés⁷³ – renvoie, selon le Premier président de la Cour de cassation, à une profonde crise constitutionnelle⁷⁴. Les moyens d’action qui sont envisagés par Jean de Codt pour lutter contre cet état de fait sont loin d’être anecdotiques. Il envisage en effet, si les revendications formulées par les magistrats et plus généralement le monde de la justice ne sont pas entendues, « de saisir le Commissaire européen en charge de la Justice afin qu’il introduise, contre la Belgique, auprès de la Cour de Justice de l’Union européenne, un recours en manquement »⁷⁵.

§34 Pendant la crise du coronavirus, le magistrat, qui est alors redevenu Président à la Cour de cassation après l’expiration de son mandat de Premier président, accorde encore une interview au quotidien Le Soir, dans laquelle il évoque un « changement de paradigme » dans le secteur de la justice, que les récents événements seraient venus confirmer :

« cette nouvelle péripétie d’une réforme glissée à la sauvette et sous le couvert de l’urgence confirme l’existence d’un fossé grandissant entre le pouvoir judiciaire et l’exécutif. Le pouvoir judiciaire défend une justice fondée sur l’humain. L’exécutif pense à une justice basée sur le chiffre, le nombre. (…) Le ministre et les experts qui l’entourent font la chasse aux temps perdus, ou qu’ils croient perdus, de la procédure, car pour eux, le temps, c’est de l’argent, mais ils ne s’aperçoivent pas que ces temps morts auxquels ils font la chasse sont des temps vivants. (…) Vous ne vous rendez pas compte du jargon managérial qui nous envahit. On est en présence d’une révolution culturelle. On ne parle plus de rendre des jugements, mais des produits ; on ne traite plus les justiciables comme tels, mais comme des clients »⁷⁶.

§35 D’autres figures de magistrats auraient pu être évoquées, qui se sont imposées dans l’espace public ces dernières années et représentent aux yeux du grand public autant de « porte-paroles » de la justice. Pensons à Manuela Cadelli, déjà évoquée plus haut. Ancienne présidente de l’ASM, elle s’emploie fréquemment à relayer dans l’espace public, au moyen de conférences, d’interview ou d’essais⁷⁷, un certain nombre de revendications du monde judiciaire, tout en assumant une posture résolument militante. Ces diverses interventions dénotent, comme cela a été indiqué, une évolution : les acteurs de la justice, et plus spécifiquement les magistrats, qu’ils soient du siège ou du parquet (bien que le statut du ministère public, entre pouvoirs exécutif et judiciaire, demeure source de questionnements⁷⁸), assument de plus en plus clairement leur liberté de parole dans l’espace public et multiplient les prises de position, parfois polémiques. L’optique mise en avant par ces acteurs est souvent celle d’une défense de la démocratie et de deux de ses piliers : la séparation des pouvoirs, qui suppose qu’une justice véritablement indépendante soit préservée, et l’État de droit, qui implique que les acteurs de la justice disposent de moyens suffisants leur permettant de remplir leurs missions constitutionnelles et que chaque pouvoir constitué respecte les prérogatives de ses homologues. Ce sont ces thématiques qui sont notamment mises au centre de la campagne qui se tient avant les élections simultanées du 26 mai 2019, dont le slogan est particulièrement évocateur : « L’État de droit, j’y crois ! », fruit d’une action coordonnée entre professionnels de la justice et société civile⁷⁹.

§36 Outre les magistrats, les avocats sont également particulièrement mobilisés, que ce soit par le biais d’actions individuelles ou collectives. Avocats.be attrait par exemple l’Autorité fédérale en justice pour ne pas avoir rempli les cadres de magistrats légalement fixés. Cette action en responsabilité vise non seulement à faire constater la violation de la loi fixant les cadres dont se rend coupable l’Autorité fédérale, mais aussi à faire ordonner la cessation de cette violation, sous peine d’astreintes. Le tribunal de première instance francophone de Bruxelles rend sa décision le 13 mars 2020, c’est-à-dire juste avant que les premières mesures de confinement dues à la pandémie de Covid-19 ne soient annoncées par le Conseil national de sécurité (CNS). Cette circonstance n’a pas permis de rendre réellement perceptible dans l’espace public cette décision pourtant particulièrement marquante⁸⁰. L’Autorité fédérale est en effet condamnée à publier, dans un délai de 3 mois, la vacance des postes de magistrats et de greffiers qu’impose la loi et qui ne sont pas pourvus. À défaut, une astreinte de 1 000 euros par jour et par place vacante non ouverte devra être payée, jusqu’à un maximum fixé à 250 000 euros par le tribunal.

Remarques conclusives : la justice, un service public, un contrepouvoir et une autorité

§37 Une distinction théorique peut contribuer à clarifier certains des enjeux mis en exergue ci-avant. Sans pouvoir approfondir une telle proposition dans le cadre restreint de cet article, je suggère, en substance, de distinguer analytiquement diverses dimensions de la justice, d’à nouveau percevoir dans cette institution centrale de nos démocraties contemporaines à la fois un service public (par rapport aux justiciables), un contrepouvoir (par rapport aux pouvoirs législatif et exécutif) et une autorité (par rapport à la société considérée dans son ensemble). Le recours à la notion d’autorité s’avère particulièrement problématique. Soit le terme est employé dans un sens péjoratif (pensons aux connotations négatives qui s’attachent au mot « autoritaire » lorsqu’on évoque un régime autoritaire, c’est-à-dire oppressif et arbitraire, une personnalité autoritaire, etc.). Soit la référence à l’idée d’autorité est dépréciative : l’autorité est alors moins qu’un pouvoir, n’est pas un pouvoir en tant que tel – qui ne peut être fondé que sur la légitimité découlant de l’élection, suppose-t-on alors –, mais une instance dont le rôle est moindre et en quelque sorte subordonné à la loi, expression de la volonté populaire⁸¹. L’autorité pourrait être définie, de façon plus positive, comme la tâche politique collectivement assumée par les juges dans les régimes constitutionnels qui consiste à relier le présent d’une collectivité donnée aux principes fondateurs qui la régissent et la structurent politiquement. Ces principes fondateurs sont notamment déposés dans la Constitution, mais ils imprègnent en réalité l’ensemble du droit. La tâche du juge consisterait ainsi à rendre, dans le cadre de chaque espèce qui lui est soumise, vivants et effectifs non seulement les règles de droit, mais aussi les principes qui les innervent et les régissent⁸². Le recours à la notion d’autorité semble opportun, d’une part, parce qu’il offre une assise au type de légitimité particulier que peuvent revendiquer les juges et, d’autre part, parce qu’il conduit à trianguler notre approche de la justice, en éloignant les deux spectres qui planent sur les deux autres dimensions évoquées ci-dessus : le service public peut se changer en bureaucratie – c’est-à-dire en une machine sans âme –, et le contrepouvoir, s’il devient omnipotent, peut se faire gouvernement des juges.

§38 La justice est tout cela à la fois : un service public, un pouvoir – et donc, dans un régime de séparation des pouvoirs, un contrepouvoir (pensons à la notion de check and balances) – et une autorité, suivant cette acception renouvelée qui vient d’être esquissée⁸³. Si le pouvoir exécutif a tendance à se focaliser sur la première de ces missions pour justifier les réformes qu’il initie, certains professionnels ou penseurs de la justice s’emploient, de plus en plus fréquemment, à souligner les deux autres dimensions également, et ce afin d’enrichir la perception que se fait non seulement la communauté scientifique, mais aussi l’opinion publique du rôle démocratique de la justice.

§39 Les tensions actuelles entre pouvoirs exécutif et judiciaire, dont on a vu qu’elles n’avaient pas surgi en raison de la crise sanitaire mais qu’elles lui préexistaient largement, contraignent les juges, de façon croissante, à se prononcer publiquement sur l’état de la justice, et donc à abandonner la position tierce qui est en principe la leur en démocratie – celle d’un « tiers pouvoir », suivant l’appellation de Denis Salas⁸⁴. Une telle situation est assurément préoccupante. Pendant la pandémie de Covid-19, l’équilibre entre les institutions a été mis sous pression. Il conviendra d’évaluer à l’avenir la manière dont cette lutte entre conceptions concurrentes aura été influencée par la crise sanitaire, économique et sociale débutée en 2020, et dans quelle mesure celle-ci aura conduit à un statu quo, à une pacification ou encore à une exacerbation des tensions entre exécutif et judiciaire, hypothèse qui semble, à l’heure où ces lignes sont écrites, la plus probable.