Introduction

§1. L'expression selon laquelle « auteurs et complices sont cousus dans le même sac » est attribuée à l'éminent juriste Jean Carbonnier. Elle suppose que les auteurs et complices soient considérés sans distinction. C'est cette expression que nous avons choisie pour introduire notre propos quant à l'article 475 du Code pénal qui incrimine le meurtre commis pour faciliter le vol, soit le cas malheureusement classique de quelques comparses qui, entrant dans une maison, décident de maîtriser les occupants des lieux en les tuant, et ce pour assurer le bon déroulement de leur vol et, par là même, leur fuite. La façon de punir les auteurs ainsi que les participants de cette infraction se faisait, jusqu'il y peu, selon la théorie de l'emprunt matériel de criminalité, théorie, qui en plus d'être arbitraire, ne trouve aucun fondement légal dans notre droit.

§2. Le meurtre étant considéré comme une circonstance aggravante objective du vol, cette circonstance est imputée de façon automatique à l'ensemble des participants à l'infraction. La théorie de l'emprunt matériel de criminalité consiste à considérer qu'« auteurs et complices sont cousus dans le même sac » en ce sens qu'elle n'individualise pas l'appréciation de la culpabilité de chaque participant à la circonstance aggravante de meurtre. Cette pratique, contraire au principe de responsabilité pénale individuelle ainsi qu'au principe d'individualisation des peines, fut condamnée pour la première fois en 2005 par la Cour européenne des droits de l'Homme. Alors que l'on aurait pu croire que cette condamnation sonnait le glas de la théorie de l'emprunt matériel de criminalité, cela ne fut pas tout à fait le cas. On s'attendait à un revirement de jurisprudence de nos Cours et Tribunaux. Il se fit attendre pendant quelques années et, aujourd'hui encore, on peut difficilement soutenir que la théorie de l'emprunt matériel de criminalité a totalement disparu de notre ordre juridique interne.

§3. L'article tente de répondre à la question suivante : la théorie de l'emprunt matériel de criminalité est-elle en adéquation avec la jurisprudence européenne et l'esprit du législateur actuel ?

§4. Dans un premier temps, nous exposerons ce qu'est la théorie de l'emprunt matériel de criminalité ainsi que le contenu de l'article 475 du Code pénal. Nous analyserons aussi la façon dont les Cours et Tribunaux appliquaient cette théorie jusqu'en 2005. Nous retracerons ensuite l'évolution jurisprudentielle suites aux condamnations de la Belgique par la Cour européenne des droits de l'Homme. Bien que la Belgique ait tardé à modifier sa jurisprudence suite à ces condamnations, des revirements jurisprudentiels doivent néanmoins être mis en avant. Enfin, nous envisagerons l'avenir, s'il existe, de la théorie, exposant ainsi tant les critiques qui lui sont adressées que les éventuelles réformes envisagées.

De la théorie de l'emprunt matériel de criminalité

§5. Avant d'analyser la situation précise du complice de meurtre commis pour faciliter le vol, infraction visée par l'article 475 du Code pénal, il est indispensable de présenter la théorie dite de l'emprunt matériel de criminalité. Comme le souligne l'américain Ronald Dworkin, le cas étudié « permet d'accéder à une meilleure compréhension de la nature des règles juridiques, laquelle suppose nécessairement un retour aux principes qui les sous-tendent »

De l'origine et des contours

§6. La théorie de l'emprunt matériel de criminalité ne trouve aucune consécration légale dans le Code pénal. À bien y regarder, aucune disposition légale belge ne l'évoque. Pourtant, cette théorie demeure bien présente dans la pratique des Cours et Tribunaux. Plusieurs auteurs ont tenté de lui donner une définition. Nous retenons notamment celle de F. Kuty qui affirme que « selon cette théorie, les actes de participation, dont il n'est pas requis qu'ils contiennent tous les éléments constitutifs de l'infraction, n'emportent la responsabilité pénale de celui qui les pose que parce qu'ils empruntent leur criminalité à l'acte légalement qualifié infraction commis par l'auteur principal »

§7. Cette théorie n'est cependant pas l'œuvre du législateur belge. En effet, la théorie de l'emprunt matériel de criminalité existait déjà dans le Code pénal français de 1810 qui, en son article 59, ordonnait que les participants à une infraction soient punis de la même peine que l'auteur principal. Au moment où le législateur belge décida de réviser le Code pénal français de 1810, la « Commission de Fernelmont » fut mise en place et la question de la participation et du sort des coauteurs et complices fut examinée en profondeur. Cette révision, œuvre du professeur J.-J. Haus, fut présentée à la Chambre des représentants en 1850.

§8. Une proposition se dégagea rapidement : elle consiste à différencier les circonstances aggravantes personnelles ou subjectives des circonstances aggravantes réelles appelées aussi circonstances aggravantes objectives

§9. La théorie, traditionnellement justifiée par la nécessité de combattre le crime organisé

De l'article 475 du Code pénal et des circonstances aggravantes objectives

§10. L'article 475 du Code pénal dispose comme suit :

« Le meurtre commis pour faciliter le vol ou l'extorsion, soit pour en assurer l'impunité, sera puni de la réclusion à perpétuité »

§11. Différentes conditions doivent être réunies pour que l'article 475 du Code pénal trouve à s'appliquer. A. De Nauw et F. Kuty en évoquent sept

§12. Plus compliquée est la question de l'articulation des différents éléments de cette infraction. Comment articuler le vol par rapport au meurtre ou plutôt le meurtre par rapport au vol ? À ce stade, nous pouvons distinguer trois thèses en présence

« Le meurtre commis pour faciliter le vol ou pour en assurer l'impunité est une circonstance aggravante réelle du vol, fait principal, qui pèse en tant que telle sur tous ceux qui ont participé au vol »

§13. Cet arrêt a été par la suite confirmé à de très nombreuses reprises

§14. Tout d'abord, les circonstances aggravantes personnelles (ou subjectives) et les circonstances aggravantes réelles (ou objectives) : les circonstances aggravantes personnelles sont propres à l'agent tandis que les circonstances aggravantes réelles sont inhérentes à l'infraction

§15. Outre cette distinction entre circonstances aggravantes objectives et subjectives, il importe de distinguer, parmi les circonstances aggravantes réelles, les circonstances de nature infractionnelle et celles de nature intentionnelle. Les circonstances aggravantes réelles de nature intentionnelle, dont il faut reconnaître qu'elles sont assez rares en pratique, sont celles que le législateur entend punir comme des infractions à part entière

§16. La classification de cette circonstance aggravante en une circonstance aggravante réelle de nature infractionnelle emporte d'importantes conséquences sur les participants à l'infraction principale notamment. En effet, circonstance aggravante réelle et emprunt matériel de criminalité sont indissociablement liés. La prochaine section tend à analyser la façon dont la jurisprudence envisage l'imputation de ces circonstances aggravantes en lien avec la théorie de l'emprunt matériel de criminalité.

De l'application jurisprudentielle aux participants (avant 2005)

§17. La question de l'imputation des circonstances aggravantes réelles se pose bien évidemment à l'égard de l'auteur principal de meurtre commis pour faciliter le vol. Elle est cependant nettement plus complexe lorsqu'il s'agit d'envisager l'imputation de ces mêmes circonstances aux participants à l'infraction visée à l'article 475 du Code pénal.

§18. De manière récurrente, la Cour de Cassation a affirmé que les circonstances aggravantes réelles d'une infraction étaient imputables aux participants si ces derniers avaient connaissance de la nature et du but de l'infraction principale

« Le meurtre pour faciliter le vol ou en assurer l'impunité est une circonstance aggravante réelle du vol, fait principal, qui pèse en tant que telle sur tous ceux qui ont participé au vol, même si leur participation directe et personnelle au meurtre n 'est pas établie et s'ils n'ont pas voulu celui-ci »

§19. La Cour, inspirée par la théorie de l'emprunt matériel de criminalité, justifie sa position en soulignant la nature même des circonstances aggravantes dont il est question :

« Le meurtre commis pour faciliter le vol ou en assurer l'impunité est une circonstance aggravante du vol, une circonstance aggravante réelle qui pèse en tant que telle sur tous ceux qui ont participé au vol »

§20. Cette prise de position de la Cour de Cassation a toujours fait l'objet de critiques. En effet, imputer les circonstances aggravantes réelles à tous les participants à l'infraction principale, sans aucune distinction, fait droit à la théorie de l'emprunt matériel de criminalité qui ne se trouve nullement consacrée dans la lex scripta

§21. Avant 2005, date de la condamnation de la Belgique par la Cour européenne des droits de l'Homme pour sa pratique jurisprudentielle, les circonstances aggravantes réelles étaient donc imputées à tous les participants, sans aucune distinction. Il est important de souligner qu'une telle situation n'était pas sans lourdes conséquences sur le plan pratique. Alors que le vol simple, infraction visée à l'article 461 du Code pénal, prévoit une peine in abstracto d'un mois à cinq ans d'emprisonnement et une amende de vingt-six à cinq cents euros

§22. Dans les affaires relevant de la compétence de la Cour d'assises, la théorie de l'emprunt matériel de criminalité influençait beaucoup la façon de mener le procès. En effet, les Présidents desdites Cours posaient, dans la plupart des cas, des questions individualisées quant à la culpabilité de chaque protagoniste sur le fait principal. Cependant, ils recouraient à la théorie de l'emprunt matériel de criminalité pour poser des questions généralisées à l'ensemble des prévenus quant aux circonstances aggravantes

« Bien que, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, le président de la Cour d'assises puisse poser une question relative à une circonstance aggravante objective séparément pour chacun des accusés, lorsqu'un crime est mis à charge de plusieurs accusés aucune disposition légale ni aucun principe général de droit ne lui interdit de ne pas le faire ; il ne s'aurait s'en déduire aucune violation des droits de défense de l'accusé en ce qui concerne son implication dans les circonstances aggravantes objectives ou sa culpabilité personnelle à ce sujet »

§23. Cette possibilité donnée aux Présidents n'était pas contraire aux articles 337 et 338 du Code d'instruction criminelle. Cependant, la pratique a révélé que rares étaient les Présidents qui individualisaient les questions sur les circonstances aggravantes objectives

De évolution suite aux arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme

§24. Au regard de la façon dont les Cours et Tribunaux appliquaient les principes que nous venons d'exposer aux participants de l'infraction, une condamnation au niveau européen semblait inéluctable. Et c'est effectivement ce qui s'est passé le 2 juin 2005. C'est à cette date que l'arrêt Umit Goktepe fut prononcé par la Cour européenne des droits de l'Homme à l'encontre de la Belgique. L'arrêt Goktepe n'est pas un cas isolé. Il fut suivi par d'autres arrêts rendus par la Cour de Strasbourg. Les prochains développements tendent à extraire les principaux éléments des arrêts majeurs rendus par la Cour précitée et en analyser les conséquences dans notre droit national.

Des arrêts Goktepe, Delespesse et Haxhishabani

§25. L'arrêt Goktepe, considéré par une grande partie de la doctrine comme annonçant la fin de l'emprunt de criminalité, mérite ainsi une analyse détaillée. Le requérant, Umit Goktepe, est né en 1975 et réside en Belgique. Il fut, avec deux autres comparses, poursuivi pour avoir commis, dans la nuit du 7 au 8 décembre 1996, un vol dans une habitation, portant des coups à l'occupant des lieux. Ce dernier mourut de ses blessures. Déféré devant la Cour d'assises de Flandre orientale, le requérant fut condamné à une peine de trente ans de réclusion pour participation à un vol avec violences ayant entraîné la mort de la victime. Le requérant affirme avoir demandé à la Cour d'individualiser les questions sur les circonstances aggravantes objectives car il affirmait ne pas avoir porté de coups à la victime. Sa demande fut refusée par la Cour qui se fonda sur la théorie de l'emprunt matériel de criminalité

« En l 'espèce, trois questions visant les accusés dans leur ensemble ont été posées au jury quant à l 'existence de circonstances aggravantes objectives. Celles-ci n 'ont pas été individualisées, malgré la demande qui avait été formulée à cet égard par le requérant, en application de la théorie de « l 'emprunt matériel de criminalité » consistant à imputer automatiquement à tous les participants à une infraction principale les circonstances aggravantes ayant accompagné cette infraction, fût-il même établi que certains d 'entre eux ne les auraient pas connues, n 'auraient pas pu les prévoir ou s 'y seraient personnellement opposés »

§26. La Cour poursuit en affirmant que l'absence de questions individualisées sur les circonstances aggravantes objectives n'a pas permis aux jurés d'apprécier ces circonstances dans le chef de chaque accusé, pris séparément

« La question de l 'implication personnelle du requérant, qui a toujours nié avoir porté les coups ayant conduit au décès de la victime, était donc déterminante pour l 'exercice de ses droits de la défense »

§27. Et la Cour de poursuivre en ces termes :

« Le fait qu 'une juridiction n 'ait pas égard à des arguments portant sur un point essentiel et entraînant des conséquences aussi sévères doit passer pour incompatible avec le respect du contradictoire qui est au cœur de la notion de procès équitable garanti par l 'article 6 de la Convention (...) »

§28. L'article 6 de la Convention a donc été violé. Alors qu'avant cet arrêt, la jurisprudence semblait relativement constante et appliquait la théorie de l'emprunt matériel de criminalité, la Cour européenne des droits de l'Homme a entendu, en 2005, mettre fin à cette pratique. Cette décision a été très positivement accueillie par la doctrine qui ne pouvait qu'applaudir cette condamnation qui faisait enfin droit aux principes de responsabilité pénale personnelle et d'individualisation des peines. Et d'aucuns d'affirmer : « La sanction de la Cour tombe tel un couperet, ce qui ne nous paraît que légitime »

§29. Certains auteurs voyaient déjà dans cet arrêt la fin de la théorie de l'emprunt matériel de criminalité. Ils mettaient en avant les situations de « désarroi judiciaire » que l'application stricte de la théorie de l'emprunt matériel de criminalité avait pu créer

§30. En 2008, dans l'arrêt Delespesse, la Cour confirme le discours tenu trois ans plus tôt dans l'affaire Goktepe. On ne peut cependant pas considérer qu'elle met un point final à la théorie de l'emprunt matériel de criminalité, et ce pour une raison évidente : la Cour n'a jamais dit expressis verbis que la théorie violait la Convention. Ce qui viole l'article 6 de la Convention, c'est le fait de ne pas avoir pu « exercer ses droits de défense de manière concrète et effective (...) sur un point déterminant »

§31. L'arrêt Delespesse confirme cette position. En effet, en 2008, la Cour ne base plus son raisonnement juridique sur la spécificité de la procédure en Cour d'assises mais tient un discours plus général mettant l'accent sur la nécessité de tenir compte de la défense d'un accusé quant à sa responsabilité, les circonstances aggravantes réelles étant déterminantes en l'espèce

« La Cour en conclut que le requérant n'a pas eu la possibilité d'exercer ses droits de défense d'une manière concrète et effective ou, à tout le moins, en temps utile sur un point déterminant. Partant, il n'a pas bénéficié d'un procès équitable, au mépris de l'article 6 § 1 de la Convention »

§32. Dans un troisième arrêt, condamnant cette fois le Luxembourg, la Cour strasbourgeoise eût à nouveau à se prononcer sur le caractère automatique de la communicabilité des circonstances aggravantes réelles aux participants. Les faits de la cause sont assez semblables à ceux des arrêts présentés ci-avant. Il s'agissait d'un vol avec violences et menaces accompagné d'un meurtre commis pour assurer l'impunité du vol. La Chambre criminelle du tribunal d'arrondissement de Luxembourg rejeta, en première instance, le moyen tiré de l'arrêt Goktepe. Elle estimait que les enseignements de l'arrêt Goktepe trouvaient à s'appliquer en Cour d'assises mais pas devant une Chambre dont les magistrats sont obligés de répondre à tous les arguments présentés et débattus en audience publique

« La Cour précise d 'emblée qu 'elle n 'est pas appelée à examiner in abstracto la compatibilité avec la Convention de la jurisprudence luxembourgeoise relative à l 'article 475 du code pénal. Il n 'entre pas davantage dans ses attributions de substituer sa propre appréciation des faits et des preuves à celle des juridictions internes, cette tâche relevant, au premier chef, du droit interne et des juridictions nationales »

§33. Et la Cour de poursuivre :

« Il résulte des décisions internes que les juges de première instance et d'appel ont analysé avec soin l 'élément intentionnel au niveau de la circonstance aggravante du meurtre dans le chef du requérant. Certes, les juges du fond ont souligné qu'il n 'existait aucune preuve que le requérant ait participé matériellement au meurtre de la victime et ont qualifié la circonstance aggravante du meurtre d'objective. Il n 'en demeure pas moins que leur analyse n'a pas abouti à imputer automatiquement cette circonstance aggravante au requérant. En effet, force est de rappeler que les juges du fond ont examiné, avec la plus grande attention et sur la base des éléments contradictoirement débattus devant eux, le comportement du requérant et le rôle joué par lui. Ils ont ainsi subjectivisé la circonstance aggravante du meurtre, venant à la conclusion que le requérant était coauteur des faits ayant entraîné la mort de la victime »

§34. La Cour conclut à la non-violation de l'article 6 tant en son premier que son second paragraphe. L'arrêt Haxhishabani « met les pendules à l'heure »

§35. On le voit, la Cour européenne s'est prononcée, à plusieurs reprises, et avec de plus en plus de précisions au fil des ans, sur l'imputation des circonstances aggravantes réelles aux participants. Restait alors à analyser la façon dont cette jurisprudence fut accueillie dans l'ordre juridique belge. Nous pouvons déjà nous avancer sur un point : là où une intervention législative semblait plus que nécessaire, voire même cruciale, force est de constater que notre législation ne comporte, à l'heure actuelle, toujours aucune disposition réglant de façon précise l'imputation de ces circonstances aggravantes réelles

Des conséquences en droit belge

§36. Suite aux arrêts de la Cour de Strasbourg, notre ordre juridique a-t-il subi des modifications ? C'est à cette question que cette section tente de répondre en subdivisant le problème en deux parties. Premièrement, suite à la jurisprudence européenne, les Cours et Tribunaux ont-ils modifié leur façon de juger des affaires dans lesquelles une infraction principale s'accompagnait de circonstances aggravantes objectives ? Deuxièmement, cette jurisprudence impose-t-elle, outre un examen individualisé des circonstances aggravantes réelles, que l'agent ait participé volontairement à cette circonstance ou, à tout le moins, l'ait prévue ? Cette seconde partie entend analyser la façon dont lesdites circonstances doivent être imputées aujourd'hui. La première partie s'intéresse donc à la façon de mener une audience lorsque l'affaire comporte des circonstances aggravantes réelles ; la seconde envisage la façon de les imputer aux participants.

Modifications des procédures devant les Cours et Tribunaux

§37. La jurisprudence européenne semble avoir résonné en Belgique. Juste après l'arrêt Goktepe, N. Colette-Basecqz écrivait : « Cet arrêt rendu par la Cour européenne aura des implications concrètes au niveau de la formulation des questions au jury d'assises. Il semble que désormais il y aura lieu, pour chaque circonstance aggravante objective, de poser au jury la question de savoir si l'accusé a voulu, ou du moins accepté, la circonstance »

§38. La Cour de Cassation ne tira enseignement de la jurisprudence européenne qu'après quelques errements. En effet, en 2006, la Cour suprême affirme encore que :

« Le juge pénal décide sur la base des circonstances de fait de tous ceux qui, dans le même dessein, conjointement et simultanément, c'est-à-dire dans une même unité de temps et d'exécution, ont, comme auteurs ou coauteurs, au sens de l'article 66 du Code pénal, porté des coups ou fait des blessures à une personne, doivent être considérés comme pénalement responsables de l'ensemble desdits actes et, partant, de toutes leurs conséquences pour la victime »

§39. Deux ans plus tard, la Cour de Cassation décide enfin de condamner la théorie de l'emprunt matériel de criminalité

« Le droit à un procès équitable garanti par les articles 6 Conv. eur. D.H. et 14 PIDCP requiert que l'appréciation des circonstances aggravantes précisées aux articles 468, 474 et 475 C. pén. ait lieu distinctement dans le chef de chaque coauteur ou complice. Il en résulte que lorsque quelqu'un est accusé d'un vol avec l'une des circonstances aggravantes des articles 468, 474 et 475 C. pén., la cour d'assises doit poser à ce sujet une question individualisée au jury »

§40. En plus d'opérer un véritable revirement jurisprudentiel, la Cour ne limite pas, contrairement à d'autres arrêts

§41. Pour tenter de se conformer à l'arrêt Goktepe, le législateur a, par une loi du 21 décembre 2009 relative à la réforme de la Cour d'assises, introduit un nouvel article 329 dans le Code d'instruction criminelle

« Le président de la cour d 'assises remettra aux jurés les questions auxquelles ces derniers doivent répondre séparément et l 'un après l 'autre, d 'abord sur le fait principal et ensuite sur chacune des circonstances aggravantes.

Les jurés répondront séparément et l 'un après l 'autre à chaque question ainsi posée et au besoin à chaque question posée dans les cas prévus par l 'article 325 »

§42. Sur le plan procédural, ces articles peuvent être considérés comme un apport majeur dans notre ordre juridique tiré de la jurisprudence rendue par la Cour européenne des droits de l'Homme. Cette individualisation des questions sur les circonstances aggravantes réelles n'était pas interdite avant l'introduction de ces articles mais elle était facultative. C'est donc positivement que nous percevons l'introduction de ces articles dans notre Code d'instruction criminelle, faisant de cette individualisation une obligation.

§43. En ce qui concerne les chambres correctionnelles des tribunaux de première instance, force est de constater qu'aucune intervention législative n'a eu lieu. Mais cette absence d'intervention n'était pas réellement nécessaire. En effet, devant le tribunal correctionnel, rien n'empêche un magistrat d'individualiser l'examen des questions ayant trait aux circonstances aggravantes réelles se rattachant à une infraction

Imputation individualisée des circonstances aggravantes réelles

§44. Il est dès lors acquis que l'appréciation des circonstances aggravantes réelles doit être individualisée dans le chef de chaque participant à l'infraction principale. Nos Cours et Tribunaux ont donc - partiellement - abandonné l'automaticité si souvent critiquée de l'imputation de ces circonstances, et ce pour faire droit aux principes de responsabilité personnelle, d'individualisation des peines et du procès équitable

§45. En ce qui concerne les circonstances aggravantes réelles de nature intentionnelle, la faute consiste en la volonté de contribuer, en connaissance de cause, à l'infraction intentionnelle

§46. Pour les circonstances aggravantes réelles de nature infractionnelle, l'élément moral de la circonstance aggravante réelle semble recouvrir deux choses. Tout d'abord, l'élément moral comprend une exigence de prévisibilité, de survenance de la circonstance aggravante. C'est ce que la Cour européenne semble affirmer dans sa jurisprudence lorsqu'elle condamne indirectement la théorie de l'emprunt matériel de criminalité

« L'arrêt attaqué justifie légalement sa décision que le demandeur ayant eu connaissance préalablement du fait que le vol nécessitait des violences graves, connaissant les éventuelles conséquences ou devant les connaître et y consentant, est également individuellement coupable des circonstances aggravantes du fait principal de vol »

§47. Autre affaire traitant de la prévisibilité d'une circonstance aggravante objective, un arrêt inédit du 20 décembre 2013 de la Cour d'appel de Mons

« Chacun des prévenus pouvait prévoir l'éventualité de la survenance des séquelles déterminées à l'article 400 du Code pénal, constitutives de circonstances aggravantes, eu égard au fait qu'ils étaient tous deux conscients de la dangerosité de l'autre. Le prévenu D. n'était pas sans ignorer que le prévenu B. venait de sortir de prison tandis que ce dernier, même s'il tente actuellement sans les dénier de donner une autre portée à ses propos, a déclaré qu'il savait concernant le prévenu D. que ''dès qu'il y a quelque chose qui ne va pas, il sort un couteau ou une barre de fer ou tout autre objet du même style'' »

§48. L'élément moral de la circonstance aggravante objective de nature infractionnelle comprend un second élément : l'absence de justification, et donc l'existence d'une faute infractionnelle. À nouveau et comme déjà exposé ci-avant, l'existence d'une circonstance aggravante ne requiert pas d'intention. Aucune volonté de résultat n'est requise. Il est donc nécessaire, non seulement que la circonstance soit prévisible, mais qu'elle soit aussi la conséquence du comportement du prévenu, ce comportement ne pouvant faire l'objet de justification

§49. Récemment, la Cour européenne s'est prononcée sur l'imputation de la circonstance aggravante objective de meurtre imputée à un complice qui n'avait pas effectivement commis le meurtre en question

« La circonstance aggravante de meurtre pour faciliter le vol doit également être imputée respectivement à N.C et au requérant dans la mesure où, étant sur les lieux avec une voiture volée, gantés, cagoulés et lourdement armés, ils avaient conscience que cette circonstance constituait un élément ou une suite prévisible de la commission de l'infraction et que malgré cette connaissance, ils ne se sont à aucun moment désolidarisés du tireur et ont persisté dans la volonté de s'associer au vol qu'ils avaient prévu de commettre. La nature des armes emportées en connaissance de cause par les trois accusés ne peut laisser aucun doute quant à la connaissance du risque de causer la mort de quelqu'un et l'acceptation de cette possibilité ».

§50. Devant la Cour européenne des droits de l'Homme, le requérant se plaignit que la Cour d'assises ne se soit basée que sur la connaissance du risque de causer la mort et l'acceptation de celui-ci sans justifier de l'intention de tuer

« (...) la cour d'assises a analysé avec suffisamment de soin l'élément intentionnel au niveau de la circonstance aggravante de meurtre dans le chef du requérant. Certes, il n'existait aucune preuve que le requérant ait participé matériellement au meurtre de la victime. Il n'en demeure pas moins que la cour d'assises a examiné, sur la base des éléments contradictoirement débattus devant elle, le comportement du requérant et le rôle joué par lui (...). La cour d'assises a dès lors valablement pu retenir que le requérant avait envisagé et accepté que des tiers perdent leur vie et s'était de ce fait rendu coupable de la circonstance aggravante réelle du meurtre »

§51. La Cour conclut à la non-violation de l'article 6 de la Convention (tant en son §1 qu'en son §2)

§52. Cette exigence de prévisibilité semble être appréciée par les Cours et Tribunaux de façon relativement souple. Bien que l'imputation automatique des circonstances aggravantes objectives à tous les participants semble avoir été écartée tant au niveau européen que national, la question de savoir si cette exigence de prévisibilité ne permet pas à la théorie de l'emprunt matériel de criminalité de renaître de ses cendres reste ouverte

Vers la fin de la théorie de l'emprunt matériel de criminalité

§53. Alors que la théorie de l'emprunt matériel de criminalité était critiquée depuis longtemps par la doctrine, ce n'est que sous l'impulsion de la Cour européenne des droits de l'Homme que la jurisprudence belge a changé de position

Critiques de la théorie de l'emprunt matériel de criminalité

§54. La théorie de l'emprunt matériel de criminalité fait l'objet de vives critiques, et ce depuis de nombreuses années. Ces critiques ont, pour une partie, été présentées précédemment. Nous en dénombrons trois principales.

§55. Tout d'abord, la théorie appliquée au meurtre commis pour faciliter le vol ne semble pas réellement correspondre à l'esprit du législateur. En effet, une analyse des travaux préparatoires de l'article 475 du Code pénal fait ressortir que « la pénalité renforcée de l'article 475 du Code pénal est subordonnée à l'établissement d'une intention de participer au meurtre, contrairement à la thèse défendue par l'avocat général E. Janssens en 1909 dans ses conclusions précédant l'arrêt Walmacq »

§56. Deuxièmement, la théorie est en contradiction évidente avec les principes de responsabilité pénale personnelle et d'individualisation des peines

La théorie impute de façon automatique les circonstances aggravantes objectives aux participants à une infraction telle que celle visée à l'article 475 du Code pénal. Elle ne permet donc nullement une appréciation in concreto de la participation de chacun d'entre eux, mettant ainsi à mal le principe de culpabilité personnelle et celui de l'individualisation des peines, tous les participants étant condamnés pour la même infraction « aggravée ».

§57. Enfin, avant que le Code d'instruction criminelle ne subisse des modifications quant à la façon de poser les questions au jury d'assises, l'application de la théorie de l'emprunt matériel de criminalité violait l'intérêt social

§58. Notons que la critique n'est pas purement nationale mais aussi étrangère

§59. Des solutions furent bien évidemment avancées. F. Kuty appelait de ses vœux, en 2008, la reconnaissance, par la Cour de Cassation, « d'un principe général du droit de la personnalité de la responsabilité pénale applicable tant à l'infraction qu'aux circonstances aggravantes »

« L'article 475 du Code pénal est complété par l'alinéa suivant : le meurtre commis pour faciliter le vol ou l'extorsion, soit pour en assurer l'impunité, ne sera imputé au participant que s'il y a matériellement coopéré ou s'il connaissait ou aurait dû connaître l'éventualité de ce meurtre »

§60. Cette proposition, qui se voulait progressiste, n'a pas réjoui la doctrine et a reçu un accueil mitigé. En effet, les auteurs soutenaient qu'il n'était pas opportun de limiter cette proposition de loi à la seule infraction contenue à l'article 475 du Code pénal, la proposition établissant alors une distinction entre la circonstance aggravante réelle de meurtre et les autres

§61. La théorie de l'emprunt matériel de criminalité fit l'objet de nombreuses critiques et d'assez peu de propositions ou, à tout le moins, d'aucune proposition suffisamment satisfaisante qui puisse aboutir. De plus, la théorie de l'emprunt matériel de criminalité n'a jamais été condamnée comme telle mais c'est la non-individualisation de l'examen de la culpabilité quant aux circonstances aggravantes qui a été épinglée. Une réelle intervention était donc nécessaire, le texte de loi n'ayant toujours pas été modifié. En effet, ce ne sont que les Cours et Tribunaux qui modifièrent leur jurisprudence quant à l'imputation des circonstances aggravantes objectives mais hélas sans la moindre impulsion législative... Quelles sont donc les perspectives d'avenir de cette théorie ?

Perspectives d'avenir

§62. Quel avenir pour l'article 475 du Code pénal et la théorie de l'emprunt matériel de criminalité ? Dans un premier temps, nous analyserons les conséquences de la loi Pot-Pourri II (et son annulation partielle par la Cour constitutionnelle) sur la façon de mener un procès pour les individus poursuivis pour un meurtre commis pour faciliter le vol. Nous comparerons brièvement notre système de circonstances aggravantes aux systèmes suisse et français (§1) pour finalement entrer dans le vif du sujet : le projet de réforme du Code pénal (§2).

Pot-Pourri II et l'article 475 du Code pénal

§63. Il convient d'analyser la façon de juger l'infraction visée à l'article 475 du Code pénal. Initialement, cet article se trouvait indirectement à l'article 2 de la loi du 4 octobre 1867

§64. L'article 475 du Code pénal prévoyant une peine in abstracto de réclusion à perpétuité et ne se trouvant pas dans la liste d'exceptions de l'article 2 de la loi de 1867, aucune correctionnalisation n'était possible

§65. La loi du 5 février 2016 modifiant le droit pénal et la procédure pénale et portant des dispositions diverses en matière de justice

§66. L'arrêt de la Cour constitutionnelle du 21 décembre 2017 vient remettre de l'ordre et tente de réparer les errements introduits par la loi Pot-Pourri II. La correctionnalisation généralisée est annulée. Sans rentrer dans les détails des dispositions transitoires, nous pouvons simplement mentionner qu'à l'avenir, l'infraction visée à l'article 475 ne pourra plus faire l'objet d'une quelconque correctionnalisation. Nous revenons ainsi à l'ancien régime, à savoir celui qui existait avant 2016.

§67. Quel est l'impact de ces changements ? Nous accueillons très favorablement cette annulation. Principalement parce que Pot-Pourri II ne permettait plus de distinguer les crimes méritant (ou non) de faire l'objet d'une correctionnalisation, menant alors à des décisions subjectives et variables

§68. Une réforme s'avérait de plus en plus nécessaire. Tous les pays d'Europe ne connaissent pas le même système que le nôtre. Bien que la présente contribution ne se veut pas de droit comparé, nous évoquerons brièvement ce qui se fait en France et en Suisse.

À titre exemplatif donc, la Suisse ne semble pas connaître pareille théorie d'emprunt matériel de criminalité. En effet, selon le droit suisse, « tous les coauteurs ne répondent pas des excès commis par l'un d'entre eux, car leur responsabilité est conditionnée par les limites établies lors de la prise de décision collective. Si l'un des coauteurs tue la victime à l'insu de ses complices, ceux-ci ne pourraient se voir imputer le meurtre »

§69. En France, la matière a subi des modifications importantes. L'article 59 du Code pénal français de 1810 consacrait la théorie de la criminalité d'emprunt (appelée aussi en France, théorie du délit unique) de façon quasi-absolue. Cette conception voulait qu'il n'existe pas de complicité sans infraction principale, l'acte de complicité étant dépourvu de criminalité propre

« Sera puni comme auteur le complice de l'infraction au sens de l'art. 121-7 ».

§70. La différence grammaticale avec l'article de 1810 est ténue mais extrêmement importante. En effet, le complice n'est plus puni comme « l'auteur » mais comme « auteur ». Dès lors, les auteurs ont interprété ce changement comme un abandon de l'emprunt de pénalité, le complice étant désormais assimilé à l'auteur

Projet de réforme du Livre I ier du Code pénal

§71. Suite à l'arrêt Goktepe rendu par la Cour européenne des droits de l'Homme, des voix s'élevèrent pour que le législateur se saisisse de la question. En 2005, F. Lugentz. affirma notamment « que le temps est venu pour le législateur de clairement prendre position en imposant la manière dont il conviendrait d'aborder la question de la participation criminelle en matière de circonstances aggravantes objectives (...) »

§72. En effet, par un arrêté ministériel du 30 octobre 2015, le Ministre de la Justice, K. Geens., a créé les Commissions de réforme du droit pénal et de la procédure pénale. Des experts, D. Vandermeersch. et J. Rozie. ont été nommés pour travailler sur une proposition d'avant-projet de réforme du Livre I ier du Code pénal. Ce projet, jugé plus que nécessaire

« Sera puni comme l'auteur de l'infraction aggravée, [le participant qui avait connaissance ou devait avoir connaissance de l'existence d'un élément aggravant objectif ou d'une circonstance aggravante objective de l'infraction ou qui savait ou devait savoir que la réalisation de cet élément ou de cette circonstance s'inscrivait dans le cours normal ou prévisible des événements et qui, en connaissance de cause, a persisté dans sa volonté de s'associer à la commission de l'infraction]{.underline}.** Les éléments aggravants subjectifs et les circonstances aggravantes subjectives affectent seulement la peine de l'auteur ou du participant à une infraction lorsque les conditions d'application sont remplies dans son chef » (nous soulignons)

¹²⁵. **

§73. L'exposé des motifs de cette disposition débute par un bref rappel de la différence qui existe entre les circonstances aggravantes subjectives et les circonstances aggravantes objectives. Les auteurs ajoutent qu'il était traditionnellement admis que les circonstances aggravantes objectives soient imputées à tous les participants de l'infraction, et ce de façon automatique

§74. La section de législation du Conseil d'Etat a rendu, le 27 mars 2017, son avis sur la proposition d'avant-projet du Livre I ier du Code pénal

Tout d'abord, l'article traite de la façon d'imputer les circonstances aggravantes et les éléments aggravants. Le Conseil d'Etat met en garde sur le fait que ces deux notions ne sont nullement définies dans le projet de texte et qu'il serait bon de remédier à ce problème

Enfin, des éclaircissements doivent être apportés dans l'exposé des motifs sur l'intention de donner la mort lorsque celle-ci est la conséquence involontaire de coups et blessures.

Il nous faut préciser cette distinction qui est dès lors opérée entre élément aggravant objectif et circonstance aggravante objective. Le législateur prévoit dans son projet de réforme qu'un élément aggravant objectif est un élément qui entraîne un rehaussement de la peine, tandis qu'une circonstance aggravante objective est une circonstance qui doit être prise en considération par le juge lorsque ce dernier détermine la peine

§75. Treize ans après la condamnation de la Belgique par la Cour européenne des droits de l'Homme, c'est de façon positive que nous accueillons ce projet de réforme. En effet, il était plus que temps de conformer le Code pénal belge aux prescrits de la jurisprudence européenne. Nous émettons toutefois quelques réserves : d'abord, bien que le projet ait été déposé à la Chambre

Conclusion

§76. La théorie de l'emprunt matériel de criminalité est-elle en adéquation avec la jurisprudence européenne et l'esprit du législateur actuel ? Il y a à peine quelques mois encore, notre conclusion n'aurait pas été la même. En effet, au moment de choisir ce sujet et avant l'existence de proposition d'avant-projet de Livre I ier du Code pénal, nous considérions, bien que totalement contraire à la jurisprudence européenne, que la théorie de l'emprunt matériel de criminalité semblait convenir au législateur, ce dernier se satisfaisant du statut quo relativement à la situation des participants à une infraction en ce qui concernait les circonstances aggravantes objectives.

§77. Force est de constater que la réforme à venir s'attaque enfin à la question épineuse des circonstances aggravantes objectives, ce qui démontre certainement que cette théorie n'est plus en adéquation avec l'esprit du législateur actuel. La théorie de l'emprunt matériel de criminalité semble donc avoir vécu. Mais peut-on affirmer pour autant qu'elle disparaîtra totalement à l'aune de la réforme à venir ? Nous craignons devoir répondre par la négative. En effet, si le caractère automatique de l'imputation des circonstances aggravantes objectives semble avoir fait son temps, la façon dont est apprécié le critère de la prévisibilité annonce la résurrection de cette théorie qui devrait pourtant être définitivement abandonnée.

§78. Nous pouvons nous interroger sur la distinction qui est encore faite entre circonstance aggravante objective et subjective (aussi appelées circonstances aggravantes réelles ou personnelles). En effet, dès lors que l'imputation des circonstances aggravantes objectives ne serait plus automatique, la distinction avec les circonstances aggravantes subjectives a-t-elle encore lieu d'être ? En réalité, bien que l'imputation semble désormais s'apprécier in concreto pour chaque participant, une distinction fondamentale subsiste entre les deux catégories. Là où la circonstance aggravante subjective est propre à l'agent, la circonstance aggravante objective est inhérente à l'infraction

La distinction entre les deux catégories doit subsister même si force est de constater qu'en pratique, la différence est de plus en plus difficile à percevoir.

§79. Après tant d'années, le législateur paraît enfin vouloir s'intéresser à la question.

§80. Il nous reste à espérer que, tel un phénix, la théorie de l'emprunt matériel de criminalité ne renaisse de ses cendres à l'aune des nouveaux critères dégagés par la réforme et que l'on puisse désormais faire mentir l'adage de J. Carbonnier selon lequel « auteurs et complices sont cousus dans le même sac » ...

Louise Descamps