Introduction¹

« Il faut [...] souhaiter que les travailleuses victimes d'inégalités salariales ne craignent pas d'ester en justice. Elle se sont vues reconnaître ce droit, oseront-elles l'utiliser ? Seules des actions répétées permettront de cerner le problème sous tous ses aspects et de démasquer à l'intérieur de conventions asexuées hypocritement, les différences de classification, les prétextes qui les motivent et les fonctions -- mal rémunérées, réservées en fait aux seules travailleuses »².

§1 Lorsqu'elle émet ce souhait que « les travailleuses victimes d'inégalités salariales ne craignent pas d'ester en justice », Eliane Vogel-Polsky vient à peine d'embarquer dans la longue aventure judiciaire, qui s'étalera sur une décennie, au terme de laquelle elle aura réussi à faire reconnaître la possibilité pour toute citoyenne européenne de s'adresser à la justice afin de dénoncer les discriminations salariales dont elle est victime et de faire respecter l'égalité de rémunération entre travailleuses et travailleurs garantie par le traité de Rome. Par son action et grâce à la stratégie d'activisme judiciaire au long cours qu'elle a mise en place autour des arrêts Defrenne - que nous allons détailler ci-après -, Eliane Vogel-Polsky a ouvert une porte qui était aussi un monde des possibles en termes de lutte contre les inégalités sexuées et de capacités de mobilisations pour la défense de la cause des femmes³.

Il faut tout d'abord souligner à quel point s'engager dans un combat féministe sur le droit et par le droit était, dans les années 1960, atypique. Cette confiance à l'égard du droit en tant que possible instrument de lutte était loin d'être partagée dans un contexte où la théorie féministe francophone s'inscrivait soit dans un rejet du droit, soit dans une démarche de critique fondamentale du droit et où, comme le rappelle un numéro de Nouvelles questions féministes, « les mouvements féministes radicaux, qui ont constitué le centre de gravité de la deuxième vague du féminisme dans les années 1960-1970, ont souvent considéré les normes et arènes juridiques comme des piliers des institutions patriarcales à combattre »⁴. Elles étaient ainsi très peu nombreuses celles qui, comme Eliane Vogel-Polsky, se sont appuyées sur leurs compétences professionnelles de juristes pour défendre et faire avancer l'égalité entre les femmes et les hommes. Cependant, si cette confiance à l'égard du droit national et européen a fini par porter ses fruits en matière d'égalité de rémunération, la citation en exergue souligne à quel point Eliane Vogel-Polsky elle-même était consciente que ces victoires devant les tribunaux n'étaient effectivement qu'une première étape, et que le droit, pour être un levier d'action, nécessite que l'on s'en saisisse (« Elles se sont vues reconnaître ce droit, oseront-elles l'utiliser ? »), et même plus, que l'on s'en saisisse de manière « répétée ».

§2 L'objectif de cet article est justement de se pencher sur la question de savoir pourquoi cette inquiétude d'Eliane Vogel-Polsky s'est dans une certaine mesure réalisée. Pourquoi, en dépit du précédent fructueux que représentent les arrêts Defrenne, le Lobby Européen des Femmes (LEF), le premier et, encore aujourd'hui, le principal groupe d'intérêt public européen en faveur de l'égalité entre les femmes et les hommes et la plus grande coalition d'organisations de femmes d'Europe, ne s'est-il pas appuyé sur l'activisme judiciaire pour développer les droits des femmes ? Pourquoi, si l'on se penche sur le répertoire et les modes d'action du LEF, les usages stratégiques du droit sont-ils absents ? Pourquoi ce non-investissement du registre juridique au niveau européen, alors-même qu'Eliane Vogel-Polsky a régulièrement collaboré avec le LEF ?

§3 Cette mise à distance des mobilisations juridiques et du recours stratégique au litige semble a priori d'autant plus paradoxale que le système politique européen est particulièrement favorable à ce type de mobilisations⁵, y compris à l'usage du droit en tant qu'outil de promotion des droits⁶. En effet, alors que pour certaines autrices et auteurs au sein du champ des études européennes, l'activisme judiciaire est envisagé comme une « arme des plus forts », principalement au service des grandes entreprises ou de coalitions d'acteurs disposant de larges ressources⁷, d'autres travaux soulignent qu'il peut également dans ce contexte être envisagé comme une possible « arme des faibles »⁸, ou tout au moins comme un moyen d'accroissement du pouvoir d'acteurs ne disposant que de faibles ressources⁹, comme c'est le cas pour le LEF.

§4 Pourtant, et c'est le pari sur lequel repose cet article, analyser un cas de non-recours au droit apparait comme une perspective qui peut être aussi intéressante que celle d'un cas de recours effectif au droit en tant qu'arme de promotion des droits. S'intéresser à ce que signifie ne pas se saisir du registre juridique permet de s'intéresser à ce que cette absence dit sur la façon de mener le combat en faveur de la cause des femmes au sein du système politique européen depuis une trentaine d'années et encore aujourd'hui.

§5 Ainsi, nous nous pencherons tout d'abord sur ce que l'on peut donc qualifier de « paradoxe » des arrêts Defrenne, c'est-à-dire le fait que cette véritable saga judiciaire soit, d'une part, envisagée comme fondatrice de toute l'action de la Communauté puis de l'Union européenne en faveur de l'égalité entre les femmes et les hommes et ayant permis l'émergence d'une politique publique supranationale dans ce domaine, et, d'autre part, que la voie ouverte avec ces arrêts par Eliane Vogel-Polsky n'ait pas véritablement été empruntée au niveau européen. Nous essaierons ensuite de comprendre ce non-recours du LEF à l'activisme judiciaire, en l'envisageant non pas comme un manque ou un échec, mais bien comme un état des lieux qui fait sens. Il s'agit en effet d'analyser les principaux facteurs à l'origine de l'absence d'investissement dans cette stratégie de promotion des droits pour en comprendre la logique.

Le paradoxe des arrêts Defrenne : une aventure épique et fondatrice sans transmission

§6 Le parcours juridique emprunté par Eliane Vogel-Polsky pour faire reconnaître le caractère discriminatoire des inégalités de rémunération entre les femmes et les hommes à travers les trois arrêts Defrenne a tout d'une aventure qui a commencé dès le 31 décembre 1961 et s'est déployé jusqu'à la troisième décision de la Cour de justice des Communautés européennes dans cette affaire, le 17 juin 1978. Mais, une des spécificités de cette aventure, en elle-même épique, réside dans l'aura qu'elle a gagnée dans les années qui ont suivi et qui a continué à s'amplifier par la suite. L'histoire des arrêts Defrenne a tout d'une saga qui a été « mythologisée », présentée comme le récit fondateur de la lutte pour l'égalité entre les femmes et les hommes au niveau communautaire, conçue comme l'acte de naissance de la relation privilégiée entre la construction européenne et la cause des femmes et comme le préalable indispensable au développement de la législation communautaire dans ce domaine à partir de la fin des années 1970. Incarnant la lutte pour cette cause, le LEF ne s'est cependant jamais inspiré des arrêts Defrenne en tant que stratégie d'activisme judiciaire, les laissant en quelques sortes sans filiation.

La saga des arrêts Defrenne

§7 La saga des arrêts Defrenne commence avec l'inclusion dans le traité de Rome d'un article 119 qui indique notamment que « chaque Etat membre assure au cours de la première étape, et maintient par la suite, l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail »¹⁰. Visant à mettre la nouvelle Communauté économique européenne en accord avec la Convention 100 de l'Organisation Internationale du Travail sur l'égalité de rémunération et à garantir des conditions de concurrence égalitaire entre les industriels des nouveaux États membres, notamment dans les secteurs à forte consommation de main d'œuvre féminine, initialement prévu dans la section du traité portant sur les distorsions de concurrence, cet article a finalement été inséré dans la section sur la politique sociale en tant qu'article 119.

Ainsi que l'indique le premier alinéa cité plus haut, cet article du traité de Rome devait initialement entrer en vigueur au plus tard à la fin de la première étape du marché commun, c'est-à-dire le 31 décembre 1961. Cependant, le Conseil des ministres prend conscience dès le mois de mai 1960, lorsqu'il décide d'accélérer la première étape de la réalisation du marché commun, que l'égalisation des rémunérations masculines et féminines est restée lettre morte. La Commission prend alors l'initiative d'élaborer un programme de mise en œuvre de l'article 119 et émet une Recommandation en direction du Conseil afin de demander aux États membres de lui communiquer les mesures prises au niveau national sur cette question avant juin 1961. Cette demande reste cependant également sans réponse, et un « groupe article 119 », composé de représentants de la Commission européenne et des États membres ainsi que de juristes et statisticiens, est alors mis sur pied pour tenter de pallier les problèmes techniques d'harmonisation. Cependant, alors que la date butoir du 31 décembre 1961 approche, la France, qui était déjà à l'origine de la demande d'inclusion d'une disposition sur l'égalité salariale lors des négociations du traité de Rome¹¹, fait part de ses exigences et refuse le passage à la deuxième étape du marché commun si l'engagement inscrit dans l'article 119 n'est pas tenu. Une solution est alors trouvée dans l'urgence. Le Conseil adopte ce jour-là une Résolution intergouvernementale sur l'égalité de rémunération qui proclame des objectifs à atteindre, et instaure pour cela un calendrier jusqu'au 31 décembre 1964¹². Cette solution politique à un problème juridique, cette absence de respect formel des engagements du traité par les gouvernements sera d'ailleurs fortement condamnée par la Cour de justice quinze ans plus tard. Revenant sur l'obligation de résultat qu'imposait notamment le premier alinéa de l'article 119 aux États membres dans un délai déterminé et sur les devoirs de la Commission en tant que gardienne du traité, la Cour considère que « l'obligation imposée par le traité n'a pas été tenue par certains États membres et que les institutions communes ont insuffisamment réagi contre cet état de carence »¹³, et, plus sévèrement encore, qu'« admettre le contraire risquerait d'ériger la violation du droit en règle d'interprétation »¹⁴ et de fragiliser une Communauté fondée sur le respect du droit. Néanmoins, la Résolution intergouvernementale permet le passage à la deuxième étape de la réalisation du marché commun et, bien que le « groupe article 119 » continue à se réunir, la question de l'égalité de rémunération retombe plus ou moins dans l'oubli par la suite, d'autant plus lorsque se déclenche la crise constitutionnelle de 1965-1966 (« crise de la chaise vide »¹⁵).

§8 Dans sa biographie d'Eliane Vogel-Polsky, Eliane Gubin évoque le rôle déterminant qu'a joué cet épisode du passage à la deuxième étape du marché commun au détriment de la mise en œuvre de l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes : « elle garde aussi au plus profond d'elle-même une solide rancœur contre la 'trahison des autorités'. Son indignation vibre toujours quand elle évoque la violation du Traité de Rome par la Conférence des Ministres le 30 décembre 1961. 'Cette violation du droit social communautaire a été pour moi une grande leçon. C'est à partir de là que j'ai compris qu'il fallait un engagement juridique et militant total pour arriver à changer la résistance et l'indifférence de la société à la question de l'égalité des femmes et des hommes' »¹⁶. Cet « engagement juridique et militant total » va trouver à se déployer dans un premier temps dans la ville de Herstal où se déroule entre février et mai 1966 une grève menée par des ouvrières revendiquant l'application de l'article 119 : « on ne peut pas parler de l'affaire Defrenne [...] sans parler auparavant d'une très grande grève, la première grève des femmes, qui a eu lieu en Belgique à Herstal, à la Fabrique nationale d'armes en 1966 »¹⁷.

§9 Le « groupe article 119 » continue à se réunir après 1961 et notamment à produire des données et des statistiques. Grâce à ce travail, la Commission présente en 1965 un rapport d'application concernant l'article 119 dans les Etats membres et les mesures prises en matière d'égalité salariale : « [les] 'remarquables progrès' mentionnés en début de rapport s'y trouvent passablement contredits par le fait qu'aucun Etat membre n'[a] complètement procédé à la mise en œuvre de la résolution [du Conseil du 31 décembre 1961]. Les Pays Bas et la Belgique [sont] plus particulièrement mis au ban des accusés, n'ayant encore adopté aucune mesure »¹⁸. C'est cette situation particulière de manquement de la Belgique qui va servir la scandalisation de la revendication des ouvrières grévistes de la Fabrique nationale d'armes de guerre de Herstal. Ces dernières, quel que soit le poste qu'elles occupent, sont en effet systématiquement considérées, et payées, de la même façon que les travailleurs non qualifiés. Dans la rue et durant les négociations, les déléguées syndicales de l'usine vont explicitement revendiquer la mise en œuvre des dispositions de l'article 119 du traité de Rome et ce n'est qu'à la suite de ce conflit social que le gouvernement belge décidera de réviser les dispositions législatives concernant la main d'œuvre féminine.

§10 Cette grève de travailleuses revendiquant l'application de leurs droits en s'appuyant sur le droit communautaire a été un déclencheur pour Eliane Vogel-Polsky dans son combat pour la reconnaissance de l'applicabilité directe de l'article 119. Elle fait en effet paraître dès l'année suivante un article dans le Journal des tribunaux qu'elle intitule « L'article 119 du traité de Rome -- peut-il être considéré comme self-executing ? » et qui se termine par un appel aux femmes à invoquer cet article et à faire progresser leurs droits en recourant au droit communautaire¹⁹. Cet appel restant sans écho du côté des syndicats belges, réticents à s'attaquer aux conventions collectives qu'ils ont eux-mêmes négociées, elle va se mettre en quête d'une plaignante, recrutée selon la technique des test cases. La plaignante recrutée s'appelle donc Gabrielle Defrenne, c'est une ancienne hôtesse de l'air de la Sabena, dans l'obligation de partir à la retraite à 40 ans. Il s'agit, comme le souligne Eliane Vogel-Polsky elle-même, « à bien des égards, [d'une] 'affaire en or', du point de vue du non-respect de l'égalité entre hommes et femmes »²⁰. En effet, si la discrimination directe en matière salariale entre hôtesses et stewards a pris fin au sein de la compagnie nationale belge de transport aérien en 1966, les hôtesses sont toujours obligées par contrat de prendre leur retraite à 40 ans, contre 55 ans pour les stewards. La saga judiciaire liée aux cas de discriminations (rémunération et régime de retraite) subis par Gabrielle Defrenne va donner lieu à trois procès différents et à trois arrêts de la Cour de justice européenne, suite à la demande de trois juridictions belges (Conseil d'Etat, Cour du travail de Bruxelles, Cour de cassation) sur une période de 10 ans. Le premier arrêt Defrenne porte sur les discriminations en matière de régimes de retraites et de prestations de sécurité sociale²¹, le deuxième arrêt porte plus directement sur les discriminations en matière de rémunération²², et le troisième concerne la portée et les limites de l'article 119 quant aux effets financiers liés aux différences d'âge de retraite entre femmes et hommes²³.

§11 L'arrêt Defrenne II est le plus important de la série, et les deux autres sont considérés comme des échecs relatifs par Eliane Vogel-Polsky, même s'il faut préciser que c'est dans l'arrêt Defrenne III que la Cour affirmera distinctement que l'élimination des discriminations fondées sur le sexe fait partie des droits fondamentaux de la personne humaine²⁴. D'une manière générale, dans son arrêt Defrenne II, la Cour de Luxembourg met l'accent sur la dimension sociale de la Communauté. Plus spécifiquement, en ce qui concerne l'égalité de rémunération, la Cour juge que l'article 119 du traité de Rome est susceptible d'application directe²⁵, qu'il possède une double dimension économique et sociale et qu'il fait partie des fondements de la Communauté.

Cette jurisprudence, parfois qualifiée de progressiste ou de constitutive, repose certainement sur une affirmation de valeurs : « nous pouvions nous rendre compte que la CJCE serait fondamentale, parce qu'elle allait être une institution prétorienne, qui non seulement dirait le droit, mais le créerait. Les premiers avocats généraux de la Cour étaient nettement moins froussards que ceux d'aujourd'hui, nettement moins influencés par leurs gouvernements. Ils avaient une véritable indépendance et leur interprétation des traités était mise en œuvre de façon vraiment antinationaliste : ils essayaient de créer une conscience européenne par des règles de droit qui faisaient presque toujours primer l'intérêt communautaire »²⁶. Cette perception d'Eliane Vogel-Polsky, qui a certainement contribué à lui donner la confiance de se lancer dans une bataille judiciaire de longue haleine, est confirmée par cette déclaration d'un des juges de l'époque, cité par Catherine Hoskyns : « this was not a Court engaged in conservation and reaction -- the mood was progressive... The events of 1968 did not disturb us very much, we felt we were already acting in the spirit of 1968 »²⁷.

§12 En cela, l'espace européen constitue alors bien un espace alternatif pour les militantes des droits des femmes, comparativement à des Etats où il est acceptable pour un avocat de justifier la différence d'âge de la retraite pour une hôtesse ou un steward devant une Cour de justice en expliquant qu'un passager est en droit d'attendre, en achetant son billet, que son whisky lui soit servi par une « jolie femme »²⁸. Si le jugement de la CJCE doit être replacée dans une dynamique d'intégration juridique, où la Cour de Luxembourg continue à affirmer les bases de l'ordre juridique communautaire, mais aussi à interpréter les fondements de cet ordre (liberté de circulation, égalité de traitement, y compris en matière de rémunération entre les sexes) afin de contribuer à construire le marché commun (d'ailleurs l'arrêt Defrenne II lui-même reste relativement équilibré, c'est-à-dire acceptable par toutes les parties, limitant notamment la rétroactivité de l'effet direct²⁹), il marque cependant une avancée fondamentale par la reconnaissance de l'effet direct de l'article 119.

De la saga à la légende

§13 L'histoire du développement du droit communautaire en matière d'égalité de rémunération, d'égalité de traitement et d'égalité des chances entre les femmes et les hommes grâce à la jurisprudence est devenue « légendaire »³⁰, voire « mythologique »³¹ aussi bien parmi les chercheur·e·s que parmi les militant·e·s. Dans ce cadre, l'impulsion spécifique des arrêts Defrenne est régulièrement envisagée comme historique. Susanne Burri dans sa présentation récapitulative de la législation sur le sujet les désigne par exemple comme des « landmark judgements »³².

Ce retentissement reste toujours tout aussi fort au sein des institutions européennes elles-mêmes. Lorsqu'il s'agit par exemple pour la Commission européenne de revenir sur l'histoire de l'action de l'Union européenne en faveur de la lutte contre les inégalités entre les femmes et les hommes afin de justifier le lancement d'une nouvelle stratégie pluriannuelle sur le sujet, ce sont les arrêts Defrenne qui sont au centre de l'argumentation : « beaucoup de citoyens européens ont vu leur vie prendre un tour meilleur grâce aux actions en faveur de l'égalité entre les femmes et les hommes menées par l'Union européenne, qui a posé ainsi les bases sur lesquelles nous devons maintenant édifier une société vraiment égale. En 1975, la défense de Gabrielle Defrenne, une hôtesse de l'air travaillant pour la compagnie aérienne nationale belge, invoquait avec succès le principe de l'égalité des rémunérations pour un même travail, et les droits nés de cette jurisprudence sont devenus un acquis irréfragable des femmes de l'Union européenne. L'affaire Defrenne a entraîné l'adoption des premières directives européennes en faveur de l'égalité entre les femmes et les hommes »³³.

Ces jugements sont même devenus un cas d'école, largement cité dans les manuels afin d'illustrer divers facteurs favorables à l'intégration européenne : qu'il s'agisse des méthodes permettant de faire avancer l'intégration par le droit, de l'efficacité de la méthode des « test cases », de l'importance des stratégies délibérées d'action judiciaire visant à faire progresser les droits de certaines catégories de la population en matière sociale, du rôle politique de la Cour de justice de Luxembourg, de l'influence des organisations féministes et de femmes sur la politique européenne d'égalité ou encore de l'importance des acteurs privés dans le processus de construction du système juridique européen ³⁴.

§14 Depuis les arrêts Defrenne, la jurisprudence en matière d'égalité entre les femmes et les hommes a été particulièrement importante, tant par son volume que par son contenu. Dans son dernier recensement exhaustif en date de 2011, le Réseau européen d'experts juridiques dans le domaine de l'égalité des genres et de la non-discrimination indique que la jurisprudence relative à l'égalité entre les femmes et les hommes compte 201 arrêts émis entre mai 1971 et mai 2011³⁵. Le document le plus récent de ce groupe d'expertes et d'experts sur le sujet indique que « in the field of equal treatment, the CJEU has since 1971 delivered hundreds of binding judgments, sometimes providing far-reaching interpretations of relevant provisions »³⁶. Rachel Cichowski, qui a compilé l'ensemble des jugements préliminaires de la Cour de justice de l'Union européenne en matière sociale entre 1971 et 2003, a relevé que plus d'un tiers (36%) de ces jugements s'appuyait sur des directives liées à l'égalité entre les femmes et les hommes, et que 25% du total se référait à des articles du traité portant sur l'égalité³⁷.

Ainsi, que ce soit en terme absolu ou relatif, la jurisprudence de la Cour en matière d'égalité entre les femmes et les hommes tient une place centrale dans l'ensemble de la jurisprudence de la Cour de Luxembourg. C'est donc logiquement, à la suite de l'action d'Eliane Vogel-Polsky, et dès les années 1970, que le rôle fondamental de la jurisprudence et du recours stratégique au litige dans le développement et l'approfondissement de la promotion de l'égalité entre les femmes et les hommes au niveau européen a été reconnu et démontré³⁸.

Une légende sans héritage ?

§15 C'est donc dans ce contexte, avec un tel héritage, que le non-recours du LEF à l'activisme judiciaire afin de promouvoir les droits des femmes au niveau européen apparaît comme paradoxal. S'appuyant sur un tel héritage, on s'attendrait en effet à ce qu'un groupe d'intérêt comme le LEF, dont Eliane Vogel-Polsky a régulièrement été une compagne de route, notamment au cours des années 1990 autour des questions de parité, ait recours à des stratégies judiciaires afin de promouvoir les droits des femmes au niveau européen.

§16 Créé en 1990, c'est-à-dire très tardivement après les arrêts Defrenne et les premières directives sur l'égalité de traitement et l'égalité des chances (1975, 1976), le LEF a été mis sur pied grâce à l'action de la Commission européenne et de l'Unité égalité des chances de la DG Emploi et affaires sociales qui ont « encouragé la croissance d'un lobby européen transnational de femmes pour soutenir et légitimer les initiatives de la Commission dans ce secteur »³⁹. Pour la Commission, le LEF doit jouer le rôle d'une « peak *organization *» qui peut être consultée sur les propositions législatives affectant les femmes, et doit prendre position quand cela est nécessaire. La question de comment cette organisation doit prendre position et faire entendre sa voix n'étant pas déterminée.

Très rapidement, le LEF est devenu l'organisation européenne transnationale de référence en ce qui concerne la représentation de la cause des femmes au niveau européen, a occupé une position privilégiée au sein du processus politique et a bénéficié d'un quasi-monopole de représentation dans le domaine de la politique d'égalité⁴⁰. Le LEF constitue, presque à lui seul, la troisième branche de ce qu'Allison Woodward (2004) a appelé le « triangle de velours » de la politique européenne d'égalité entre les femmes et les hommes⁴¹. Ce « triangle », au cœur du secteur de l'égalité depuis les années 1970 et qui a été dominant jusqu'au milieu des années 2000, rassemble, d'une part, les fémocrates de la Commission et du Parlement européen, d'autre part, des universitaires et des expertes, et enfin des représentantes des mouvements et organisations de femmes et féministes établies. La notion de « triangle de velours » vise à appréhender les formes de coopération plus ou moins institutionnalisées qui existent au sein de ce secteur et entre ses différentes branches, et qui, grâce notamment aux relations interpersonnelles qui se sont nouées entre ses membres, grâce à des contacts formels et informels, ont permis d'élaborer une politique européenne substantielle en la matière.

§17 Situé au cœur de ce système, le répertoire d'action du LEF, ainsi qu'on l'a mentionné plus haut, n'intègre pas d'instrument lié aux mobilisations juridiques autre que le suivi occasionnel de certains arrêts importants. Il se concentre sur des actions qui visent à influencer le processus politique en amont de la prise de décision dans une logique de lobbying. Ce répertoire d'action comprend des éléments qui relève du pluralisme d'une part et du corporatisme d'autre part⁴². Le répertoire pluraliste s'appuie sur des techniques de lobbying classique, persuasion, argumentation et communication. Dans le cas du LEF on trouve ainsi la mise en place de contacts formels et informels, la production d'expertise et de contre-expertise ou encore la construction de coalitions avec d'autres groupes d'intérêts publics. Le répertoire corporatiste, lui, repose sur des coopérations durables et une institutionnalisation des relations entre les groupes d'intérêt et les autorités publiques. Il s'agit d'un répertoire d'action particulièrement développé en ce qui concerne le LEF qui est membre des principaux groupes et comités qui participent à la définition et à l'orientation de la politique européenne d'égalité entre les femmes et les hommes (Comité consultatif de l'égalité des chances, Forum d'experts de l'Institut européen pour l'égalité entre les hommes et les femmes), qui a le statut observateur au sein de la commission parlementaire du secteur (Commission FEMM du Parlement européen), et qui participe à des consultations publiques, à la gestion et à la coordination de programmes financés par l'Union européenne. Cependant, la prise en charge de procédures judiciaires pour faire évoluer ou remettre en question la législation européenne, qu'elle soit directe ou indirecte, y compris par la conscientisation de ses organisations membres dans ce domaine, n'a jamais fait partie des modes d'action et des activités développées par le groupe jusqu'à présent. En effet, comme l'a exprimé une des membres du Secrétariat général de l'organisation lors d'un entretien sur le sujet :

« Alors pour revenir à votre question sur la jurisprudence, nous on n'a jamais fait ça en fait, on n'a jamais saisi la Cour. Je pense que c'est quelque chose que les organisations de femmes ne font pas assez, mais c'est vraiment quelque chose de très spécifique».⁴³

Au total, le LEF cherche à influencer le droit et la législation européenne a priori par le biais de sa participation directe (répertoire d'action corporatiste) et indirecte (répertoire d'action pluraliste) au processus politique, plutôt qu'à l'influencer a posteriori par le biais de stratégies judiciaires.

Mobiliser sur le droit plutôt que mobiliser le droit : un non-recours si paradoxal pour le LEF ?

§18 La première partie de cet article nous a donc mis face à ce qui semble être une situation paradoxale et une question de recherche concernant les modes d'action privilégiés par le LEF afin de promouvoir l'égalité entre les femmes et les hommes au niveau européen : comment expliquer le non-investissement du registre juridique et l'absence de mise en œuvre de stratégies d'activisme judiciaire par le LEF en dépit des exemples illustres et fructueux des arrêts Defrenne et des opportunités offertes par l'important acquis législatif et jurisprudentiel existant dans ce domaine ?

Nous allons voir maintenant que le type de répertoire d'action investi par le LEF se révèle moins paradoxal qu'il ne paraît. Afin de saisir les logiques de ce non-recours du LEF à l'activisme judiciaire, il est en effet nécessaire de prendre en considération trois dimensions différentes et constitutives du fonctionnement des groupes d'intérêt publics transnationaux⁴⁴. Tout d'abord, le fait que le LEF est un lobby dont le fonctionnement interne et le mandat de représentation ont des conséquences à l'égard du type d'actions qu'il va être en mesure de développer. Il s'agit donc de s'intéresser à la question des ressources dont dispose le groupe. Ensuite, le fait que le LEF soit un groupe d'intérêt agissant au niveau européen, ce qui implique que les caractéristiques du système européen de gouvernance ont un impact sur les modes d'action des groupes qui en font partie. Il s'agit ici de s'intéresser à l'environnement d'action publique au sein duquel évolue le groupe. Enfin, le fait que le LEF défende les intérêts des femmes en Europe a également un impact : il s'agit de prendre en compte l'identité collective spécifique du groupe et de s'intéresser aux conséquences de celle-ci sur les modes d'action qui apparaissent par conséquent comme plus ou moins désirables.

Le LEF est un lobby : la question des ressources

§19 La question des ressources organisationnelles dont disposent les groupes d'intérêt est la variable qui a certainement été la plus analysée par les auteurs et autrices s'intéressant aux stratégies développées par ces derniers afin d'influencer le processus politique au niveau européen⁴⁵.

Le LEF constitue un bon cas d'étude afin de confirmer les hypothèses formulées par cette littérature. Ses caractéristiques internes ont en effet un impact sur le type d'action que le groupe est capable, mais aussi désireux, de mener. Ainsi qu'on l'a expliqué plus haut, le LEF est une organisation « parapluie » qui rassemble plus de 2500 membres, coalitions nationales, réseaux ou associations individuelles, néanmoins, son Secrétariat général, qui en constitue la véritable cheville ouvrière, ne comprend qu'une dizaine de postes à temps plein. Parmi celles-ci, aucune juriste, et ce depuis la création du groupe en 1990. Les profils sont principalement ceux de militantes de l'égalité entre les femmes et les hommes professionnalisées et de spécialistes du fonctionnement et de la gestion des ONG au niveau européen et international pour les secrétaires générales qui se sont succédées⁴⁶. En accord avec l'approche classique de la mobilisation des ressources⁴⁷, ce faible niveau de ressources disponibles (qu'il s'agisse de ressources en temps, en argent, en expertise juridique ou en personnel) détermine la stratégie d'action collective de groupe. Le recours à un lobbying « classique » apparaît par conséquent comme rationnel : le « seuil de ressource » nécessaire à la mise en place d'une stratégie de lobbying auprès des institutions européennes étant généralement considéré comme beaucoup moins élevé que pour une stratégie liée à la mobilisation du droit auprès des instances judiciaires⁴⁸. Cette contrainte du « seuil de ressource » nécessaire est tout à fait présente à l'esprit des membres du LEF, comme en témoignent ces extraits d'entretiens :

« Il faut avoir des compétences et il faut avoir des ressources. Il faut avoir des avocats et donc c'est en grande partie pour ça qu'on ne le fait pas »⁴⁹

« Autant nous on a essayé de mobiliser nos membres et d'expliquer à la fois au moment de l'adoption de la directive et au moment de l'arrêt de la Cour, mais le problème c'est qu'il y a toujours ce délai entre ce qui se passe au niveau européen et ce qui se passe au niveau national, donc voilà le message ne passe pas forcément [auprès des organisations nationales]. Après, tout le problème c'est que vous pouvez porter quelque chose devant les tribunaux mais il n'y a jamais de garantie que ça ira jusqu'à la Cour européenne. Donc c'est quand même des choses qui sont relativement aléatoires. Donc il y aurait moyen, il y a des choses à faire avec la législation existante, mais ça effectivement ça devrait se faire au niveau national. Et puis ça demande une énergie de dingue »⁵⁰.

Un certain nombre de travaux ont montré que les cas d'activisme judiciaire en faveur de la promotion des droits des femmes au niveau européen ont en effet été menées par des ONG ou des syndicats nationaux⁵¹. L'aspect important ici est que le LEF ne prend pas part à ces différentes initiatives, que ce soit directement ou même indirectement par des actions de coordination, de mise en réseaux ou d'incitation.

On peut par ailleurs noter que le fait que le LEF n'intègre pas les mobilisations juridiques à son répertoire d'action tend également à confirmer deux autres hypothèses dérivées de la littérature sur le poids des ressources organisationnelles.

La première considère que plus le poids politique d'un groupe est important, plus il a accès au processus politique, moins il est susceptible de mener une campagne fondée sur le litige et l'activisme judiciaire⁵². En tant que groupe d'intérêt, le LEF a choisi, après un processus interne assez conflictuel de se présenter comme un « lobby » et de fonctionner comme tel⁵³. L'article 3 de ses statuts indique ainsi que « l'Association, 'Lobby européen des femmes' représente les préoccupations, les besoins et les intérêts des femmes dans le dialogue avec les institutions nationales, européennes et internationales »⁵⁴. Plutôt que de travailler depuis l'extérieur du système, la décision a été prise de coopérer directement avec les institutions européennes. En échange, ces dernières lui ont accordé un large accès, tant formel qu'informel, et il bénéficie encore aujourd'hui par le biais de son répertoire d'action corporatiste d'une position de quasi-monopole, réduisant ainsi tant la nécessité que la désirabilité des mobilisations juridiques.

La seconde hypothèse considère que plus le mandat d'un groupe est large et ses membres nombreux, moins il est susceptible de se tourner vers le recours au litige⁵⁵. Ainsi que le souligne son champ d'activités, qui s'étend d'une campagne contre le trafic d'êtres humains à la prise en compte de la dimension de genre dans la Stratégie Europe 2020, le mandat dont dispose le LEF est particulièrement vaste⁵⁶, tout comme le nombre de ses membres. Depuis le début des années 1990, cette situation a conduit le LEF à développer une approche professionnelle du lobbying, basée, selon les termes d'une de ses anciennes secrétaires générales, sur la « formation transnationale des intérêts »⁵⁷, la proximité avec les institutions européennes et la réalisation de coalitions avec d'autres organisations de la société civile européenne. Dans ces conditions, la nécessité et la désirabilité des usages politiques et stratégiques du droit comme outils de mobilisation sont également assez faibles.

Le LEF est un lobby européen : la question de l'environnement d'action publique

§20 Au-delà des variables internes relatives aux ressources dont dispose le LEF, il est important de prendre également en compte une caractéristique importante des groupes d'intérêt qui a trait à leur interaction avec leur environnement et à leur positionnement au sein du système politique européen.

Comme le soulignent Dür et Mateo ⁵⁸, les stratégies de lobbying des groupes d'intérêt sont interdépendants, ils sélectionnent certains modes d'action en réponse à ceux qui sont investis par d'autres groupes dans le même domaine d'action publique. L'influence de cette interdépendance au sein d'un même système sectoriel de représentation des intérêts a par exemple pu être démontrée dans le cas des ONG de défense des droits des personnes Roms en Europe⁵⁹. Sur ce point, l'analyse empirique n'a pas fait apparaître de liens spécifiques, de mécanismes de répartition des tâches ou même de concurrence entre le LEF et d'autres groupes d'intérêt européens de promotion des droits des femmes en matière de développement de stratégies d'activisme judiciaire.

§21 Cependant, au-delà de l'environnement militant, l'insertion dans le système de gouvernance et l'interdépendance avec les politiques publiques sur lesquelles les groupes souhaitent agir sont également fondamentales. Les groupes choisissent aussi leurs stratégies en fonction des transformations de l'action publique dans leur secteur. A ce titre, les modes d'action privilégiés par le LEF constituent un exemple d'interaction entre le groupe d'intérêt et l'évolution de l'action publique européenne en matière d'égalité entre les femmes et les hommes. En effet, depuis la fin des années 1990, la politique de l'Union dans ce domaine se caractérise de plus en plus par la mise en place d'instruments d'action publique non contraignants et de « nouveaux modes de gouvernance » (notamment le gender mainstreaming et la méthode ouverte de coordination), alors que le développement du droit dérivé est, lui, en diminution⁶⁰ (Beveridge, 2012). Cet affaiblissement de la dimension juridique de l'action en matière d'égalité implique une diminution drastique des possibilités d'activisme judiciaire des ressortissant·e·s de la politique d'égalité tout d'abord, et de la Cour de justice de l'Union européenne ensuite par ricochet. Jo Shaw souligne les répercussions de ces changements : « The emergence of governance by "soft law", by guidelines, by recommandation and by action plan marks a step away from the possibilities of individual action as the basis for claim-making under EU law »⁶¹. En d'autres termes, ce que Chris Hilson⁶² appelle la structure des opportunités juridiques apparaît moins favorable en matière d'égalité entre les femmes et les hommes que ce qu'elle a pu être. Elle se révèle en tout cas dans ce contexte moins attractive que la structure des opportunités politiques, dans la mesure où des instruments comme le gender mainstreaming encouragent et promeuvent le partenariat et l'association des ONG à la mise en œuvre de l'action publique en offrant des financements et des portes d'entrée. En ce sens, le fait que le LEF n'investisse pas ses ressources dans des stratégies basées sur les mobilisations juridiques et le recours au litige, et continue de développer un répertoire d'action basé sur le lobbying et une participation favorisée et experte au processus politique apparaît cohérent avec les évolutions du système européen de gouvernance en matière d'égalité entre les femmes et les hommes.

Le LEF représente les femmes : la question de l'identité

§22 Le troisième type de facteurs explicatifs concernant le type de stratégies d'action mobilisé par le LEF se rapporte au rôle de l'identité collective des groupes, aux cadres cognitifs et aux représentations qui ont contribué à la construction d'une identité commune au sein des groupes d'intérêt. Comme le souligne Lisa Vanhala⁶³, qui a notamment mis en avant cette dimension dans l'étude des groupes d'intérêt public qui défendent des causes, les processus de cadrage imprègnent tous les aspects d'une organisation et ont une influence sur tout un ensemble de questions : qui est membre, quelle est la nature des relations avec les autres acteurs du secteur, quels sont les objectifs et quelles sont les stratégies développées pour les atteindre. Les cadres d'interprétation contribuent très largement à dicter les moyens d'action et les tactiques jugées plus appropriées que d'autres. L'identité du LEF en tant que groupe représentant « les préoccupations, les besoins et les intérêts des femmes »⁶⁴ a des implications non négligeables sur les modes d'action qui sont sélectionnés.

§23 Tout comme cela a été le cas pour la politique européenne d'égalité entre les femmes et les hommes dans son ensemble, le LEF a été fondé sur l'idée que les discriminations basées sur le sexe ont un caractère spécifique et sont donc « exceptionnelles », au sens où elles sont littéralement « incomparables ». La conception sur laquelle repose cette idée fait de la différence entre les sexes une différence universelle qui concerne toutes les sociétés humaines et transcende toutes les autres différences (sociales, ethniques, etc.). Dans la perception du LEF et de ses membres, « les femmes ne sont pas une catégorie »⁶⁵ : elles représentent la moitié de l'humanité. Les femmes n'étant pas une minorité « comme les autres », les discriminations à leur encontre ne sont donc pas non plus des discriminations « comme les autres ». Le fait que l'égalité entre les femmes et les hommes en tant que problème public dispose d'un traitement spécifique par les autorités publiques depuis plusieurs décennies au niveau européen, et que le groupe d'intérêt bénéficie d'un accès privilégié au processus politique, comme l'atteste le poids du répertoire corporatiste au sein du répertoire d'action du LEF, constitue un élément d'identité fort.

Dans ce cadre, recourir à des stratégies d'activisme judiciaire reviendrait à reconnaître une forme de dégradation de cette situation d'exceptionnalité. En effet, ce type de mode d'action est considéré comme étant l'apanage de groupes ne bénéficiant pas des mêmes privilèges de représentation au sein du système de représentation des intérêts, se tourner vers le litige et la Cour de justice de l'Union européenne équivaudrait symboliquement à renoncer à ce cadrage de l'exception, à agir « comme les autres » et à reconnaître (auprès des autres groupes, mais aussi de ses membres) que le LEF ne bénéficie pas ou plus d'un accès ni d'un traitement particulier.

§24 Un autre élément de l'identité du LEF qui découle de son statut privilégié et de la relation d'échange construite avec les institutions européennes depuis plusieurs décennies est celui de son positionnement en tant que partenaire constructif. Helena Seibike a ainsi récemment montré comment, lors des négociations relatives à la directive sur le congé maternité, le LEF avait centré son action de lobbying principalement sur la délivrance d'une expertise technique, constructive, directement utilisable⁶⁶. La mise en avant d'arguments normatifs n'intervenant que marginalement. Avoir un statut privilégié au sein du système européen, et mettre ce statut privilégié au cœur de son identité en tant que groupe d'intérêt, implique un certain nombre de conséquences. Parmi lesquelles ne pas s'opposer frontalement aux institutions européennes, par exemple en introduisant des recours en justice.

Cette dimension identitaire et ce qu'elle implique dans la relation avec les différents partenaires du groupe sont tout à fait sensibles lors des entretiens :

« c'est un type d'action très particulier, qu'on n'a jamais fait, donc oui... Je ne sais pas comment réagirait la Commission si d'un coup, [on changeait notre mode d'action]. Ce serait un grand changement »⁶⁷.

Pour un groupe comme le LEF, le résultat de l'action collective est bien sûr important, mais la façon dont ce résultat a été obtenu est également essentiel. En maintenant des moyens d'action basés notamment sur la proximité et la participation au processus politique, plutôt que sur l'influence externe et en aval, l'enjeu pour le LEF consiste à préserver sa spécificité, à maintenir sa légitimité en tant que partenaire privilégié et à continuer à convaincre de la pertinence de ses demandes et de son interprétation des problèmes publics qui touchent l'égalité entre les femmes et les hommes.

Conclusion

§25 Le recours stratégique au litige n'est jamais automatique. S'engager dans une telle stratégie n'a en rien été évident pour Eliane Vogel-Polsky à partir de 1968 avec toute la saga judiciaire qu'entraîna la première plainte dans l'affaire Defrenne. Ne pas faire un usage politique du droit n'a pas été et n'est toujours pas moins évident pour le LEF. Ce non-investissement d'un répertoire juridique fait cependant sens si l'on replace le groupe dans la spécificité du fonctionnement de son activité de lobbying, de son insertion dans le système européen de gouvernance et dans ce qui constitue son identité construite et reconstruite, notamment en interaction avec les institutions européennes. C'est donc sur d'autres terrains que celui de l'activisme judiciaire, avec d'autres moyens et modes d'action, que le combat ouvert par Eliane Vogel-Polsky est mené aujourd'hui au niveau européen par des actrices comme celles appartenant au LEF.

§23 En 2006, portant un regard rétrospectif sur la saga Defrenne et pesant le pour et le contre dans cette affaire, Eliane Vogel-Polsky considérait qu'« aussi frustrants et pénibles (que furent les) efforts déployés pour faire triompher un droit élémentaire à l'égalité et à la justice sociale, (ils) ne furent pas vains »⁶⁸. Depuis cette date, le contexte économique, politique et intellectuel européen, sous l'influence conjuguée de la crise, des politiques d'austérité et des restrictions budgétaires qui s'en sont suivies⁶⁹, ainsi que des attaques répétées des populismes d'extrême-droite à l'encontre de l'égalité et de ce qu'ils nomment « la théorie du genre »⁷⁰ ont fait profondément évoluer la situation⁷¹. Alors même que la politique européenne d'égalité entre les femmes et les hommes est en voie de démantèlement et que les relations entre les différentes branches du « triangle de velours » tendent à se déliter⁷², alors que la stratégie de partenaire privilégié fondée sur le lobbying conventionnel et l'expertise du LEF ne semble plus vraiment porter ses fruits⁷³, on peut se demander si une stratégie fondée plus ouvertement sur la rupture et la contestation, et s'appuyant notamment sur des actions judiciaires offensives, ne trouverait pas, à nouveau, toute sa pertinence.