§1 Bien que la campagne MeToo ait été faiblement importée en Belgique, le harcèlement sexuel, et spécifiquement le harcèlement sexuel au travail, est aussi une réalité dans notre pays. En effet, d'après une enquête menée auprès de 45.000 travailleurs entre 2016 et 2018 en Belgique par le groupe IDEWE, un des plus grands services externes pour la prévention et la protection au travail, 8,3% des travailleurs - parmi lesquels plus de travailleuses - ont été confrontés à du harcèlement sexuel au travail au cours des 6 mois précédant leur participation à l'enquête. D'après cette même étude menée, les femmes et les travailleurs en-dessous de 45 ans sont davantage confrontés à ce phénomène¹. Il y a également des secteurs où le phénomène du harcèlement sexuel est plus présent, notamment les secteurs du nettoyage, de l'aide à domicile, des soins de santé, de la construction, du commerce de détail, des services, et de l'enseignement². Cela étant dit, les autres secteurs ne sont pas à négliger : des milieux où travaillent majoritairement des hommes sont propices à favoriser le harcèlement sexuel, par l'existence d' « une ambiance de travail sexualisée où les remarques sur les hommes et les femmes sont tolérées, et où un manque de respect pour l'autre sexe est courant. Les milieux caractérisés par des métiers traditionnellement moins féminins et où travaillent une majorité d'hommes y sont les plus exposés, d'autant plus lorsque les dirigeants n'ont pas mis en place de politique formelle (ou une politique suffisante) ni de communication concernant le harcèlement sexuel »³.

§2 Malgré ses spécificités, le harcèlement sexuel est rarement distingué par la doctrine belge du phénomène du harcèlement moral et de la violence au travail ou plus récemment, de la catégorie des « risques psychosociaux au travail ». Presque seul⁴ Jean Jacqmain a abordé, de façon spécifique, cette thématique en droit belge⁵. L'objectif de cet article est d'analyser la notion de harcèlement sexuel et son traitement juridique en Belgique. A notre connaissance, Eliane Vogel-Polsky ne s'est pas intéressée à la question du harcèlement sexuel dans ses travaux, même si nous pensons qu'elle y aurait forcément été très sensible en raison de son combat pour l'égalité des sexes.

§3 L'article suit la structure suivante. Dans un premier temps, il s'agit de revenir sur l'évolution et les contours de la définition du harcèlement sexuel au travail. Dans un deuxième temps, nous proposons un bref rappel du régime juridique du harcèlement sexuel au travail à travers l'étude succincte de loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail (appelée ultérieurement dans cet article « loi bien-être ») et de ses lois modificatives. Dans un troisième temps, nous proposons une analyse jurisprudentielle de la notion de harcèlement sexuel au travail. Nous avons eu l'opportunité, depuis que la notion a été introduite en 2002 dans la loi bien-être, de procéder à un dépouillement de la jurisprudence publiée et de celle communiquée par les juridictions au Service public fédéral Emploi, Travail et Concertation sociale (appelé ultérieurement SPF Emploi). Dans un quatrième et dernier temps, nous interrogeons enfin l'efficacité de la voie choisie par le législateur fédéral belge : ce dernier a opté pour que la protection contre le harcèlement sexuel au travail soit intégrée au droit du travail, plus précisément dans le droit du bien-être au travail, et non au droit de la non-discrimination. Le fait de choisir l'une ou l'autre voie juridique aurait-il eu des effets différents sur la situation des victimes de harcèlement sexuel au travail ? Si le choix du législateur a été critiqué, la doctrine n'a pas tenté jusqu'ici de peser les avantages et inconvénients de ces deux branches dans la lutte contre le phénomène de harcèlement sexuel au travail.

Cette étude analyse surtout la situation des femmes harcelées au travail par des hommes, ce qui demeure la situation la plus fréquente⁶. Il serait également utile d'analyser de façon approfondie la situation des personnes homosexuelles en lien avec la discrimination sur la base du sexe⁷.

La définition du harcèlement sexuel au travail

§4 En droit social, la notion de harcèlement sexuel au travail a été consacrée dès 1992, dix ans avant que ne soient consacrées expressément en droit du bien-être au travail la notion de harcèlement moral et celle de violence⁸.

C'est dans l'arrêté royal du 18 septembre 1992 organisant la protection des travailleurs contre le harcèlement sexuel sur les lieux de travail que le harcèlement sexuel a été défini pour la première fois en droit social belge comme « toute forme de comportement verbal, non verbal ou corporel de nature sexuelle, dont celui qui s'en rend coupable, sait ou devrait savoir, qu'il affecte la dignité de femmes et d'hommes sur les lieux de travail »⁹. Cette définition s'inspirait en grande partie de la Recommandation 92/131/CEE du 27 novembre 1991 de la Commission européenne sur la protection de la dignité des femmes et des hommes au travail, et en particulier du Code de pratique visant à combattre le harcèlement sexuel qui est annexé à cette Recommandation¹⁰.

§5 Lorsque le législateur adopte, le 4 août 1996, la loi bien-être, celle-ci ne traite pas encore du harcèlement sexuel au travail. Il faut attendre la loi du 11 juin 2002 relative à la protection contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail ¹¹, loi qui modifie la loi du 4 août 1996, pour voir consacrer la notion de harcèlement sexuel au travail. Cette intégration de la notion dans le droit du bien-être au travail n'a pas amené le législateur fédéral à revoir la définition de 1992. Dans l'exposé des motifs, la ministre de l'Emploi, Laurette Onkelinx, explique que la définition du harcèlement sexuel au travail est calquée sur la définition de la loi du 7 mai 1999 sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne les conditions de travail, l'accès à l'emploi et aux possibilités de promotion, l'accès à une profession indépendante et les régimes complémentaires de sécurité sociale (l'ancêtre de la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes)¹². Or, l'exposé des motifs de la loi de 1999 mentionne que la définition du harcèlement sexuel provient elle-même des arrêtés royaux de 1992 et de 1995 - ce dernier ayant le même objet que celui de 1992 mais destiné à protéger principalement le personnel des services publics fédéraux¹³. Autrement dit, la loi bien-être s'est inspirée de la définition du droit de la non-discrimination qui s'est elle-même inspirée des définitions du harcèlement sexuel au travail en droit du travail. Il y a donc eu une recherche de parfaite cohérence entre les définitions du harcèlement sexuel au travail en droit du travail et en droit de la non-discrimination. Dans cette même logique, il était mentionné, à l'article 5 de la loi du 7 mai 1999 sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes, que « le harcèlement sexuel sur les lieux de travail est présumé être une discrimination sur la base du sexe ». La cohérence n'était donc pas que stylistique, les deux lois étaient totalement articulées : harcèlement sexuel au travail et discrimination ne faisaient qu'un, sauf à venir contester la présomption. On doit cette harmonie aux deux ministres de l'époque dans leurs domaines respectifs de compétence, à savoir Laurette Onkelinx et Miet Smet. Par ce jeu de ping-pong législatif, l'Etat fédéral belge était pionnier en Europe et créait un lien automatique et indissociable entre les deux législations¹⁴. Nous y reviendrons dans la quatrième partie de cet article.

§6 En 2007, les définitions ont été revues dans ces deux branches (droit du travail et droit de la non-discrimination) - et elles sont restées inchangées depuis - afin de se conformer à la directive 2002/73/CEE du 23 septembre 2002 modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle et les conditions de travail (remplacée depuis par la directive 2006/54/CEE¹⁵)¹⁶.

Dans la loi du 10 janvier 2007 modifiant plusieurs dispositions relatives au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail dont celles relatives à la protection contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail, le harcèlement sexuel au travail est désormais défini comme « tout comportement non désiré verbal, non verbal ou corporel à connotation sexuelle, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant »¹⁷. La doctrine et la jurisprudence rappellent, en règle générale, les éléments constitutifs suivants : 1/ un comportement 2/ non désiré 3/ verbal, non verbal ou corporel, 4/ à connotation sexuelle, 5/ ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne, ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant, 6/ adopté lors de l'exécution du travail¹⁸.

Dans la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes, les termes sont très légèrement différents. On ne retrouve donc plus l'harmonie parfaite des années 90 même si les définitions sont proches. Le législateur fédéral a défini le harcèlement sexuel comme tout « comportement non désiré à connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, et qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant »¹⁹.

La définition de la législation genre (la seconde définition ci-dessus donc) est, textuellement, plus restrictive dans le sens où le comportement devrait porter atteinte à la dignité de la personne et, en outre, créer un environnement intimidant, hostile, etc., là où, dans la loi bien-être, ce comportement doit porter atteinte à la dignité ou créer un tel environnement²⁰. Ce n'était pas intentionnel nous semble-t-il : le législateur belge s'est limité, avec la loi genre, à se mettre en conformité avec le droit communautaire et à reprendre ses termes²¹.

Une autre différence entre les deux législations (bien-être et genre) doit encore être soulignée au regard des lois modificatives de la loi bien-être. Le harcèlement sexuel, dans la loi bien-être, fait partie, depuis 2007, d'un ensemble plus large : avec la loi du 10 janvier 2007 modifiant la loi bien-être, il est entré dans le concept générique des « charges psychosociales occasionnées par le travail » avant que ce concept ne soit lui-même remplacé, en 2014, par celui des « risques psychosociaux au travail » qui sont définis comme « la probabilité qu'un ou plusieurs travailleur(s) subisse(nt) un dommage psychique qui peut également s'accompagner d'un dommage physique, suite à l'exposition à des composantes de l'organisation du travail, du contenu du travail, des conditions de travail, des conditions de vie au travail et des relations interpersonnelles au travail, sur lesquelles l'employeur a un impact et qui comportent objectivement un danger »²².

§7 Pour le reste, les définitions des deux législations montrent les mêmes évolutions par rapport aux anciennes définitions de 1999 et de 1992. Tout d'abord, le caractère « non désiré » du comportement a été expressément ajouté, permettant de ne pas faire obstacle, comme l'expliquent Jean-Philippe Cordier et Paul Brasseur, aux relations amoureuses sur le lieu de travail et de « décourager certains comportements ou stratégies liés à des provocations manifestes »²³. En outre, il ne faut plus démontrer que l'auteur devait « savoir ou aurait dû savoir » les conséquences de son comportement mais simplement que son comportement ait « pour objet ou pour effet » telles conséquences. Enfin, une évolution majeure, transposée dans les deux législations belges, consiste dans le fait que la directive 2002/73/CEE opère une distinction entre la notion de « harcèlement » qui concerne un comportement non désiré lié au sexe d'une personne²⁴ et la notion de « harcèlement sexuel » qui concerne un comportement non désiré à connotation sexuelle²⁵. Par harcèlement lié au sexe de la personne, il s'agit, comme le précise le gouvernement fédéral dans le commentaire des articles, de désigner le comportement qui « n'est pas en soi de nature sexuelle » mais qui « est lié au sexe de son destinataire »²⁶. A titre d'exemple, le fait qu'un chef de service n'invite pas la seule femme du service aux réunions de staff constitue du harcèlement lié au sexe de la personne mais pas du harcèlement sexuel²⁷. Dorénavant, ce type de situation est considéré par le législateur européen - et belge à sa suite - comme du harcèlement et non plus comme du harcèlement sexuel²⁸. Si cette distinction procède d'une certaine logique sur le plan sémantique, elle implique une conséquence importante sur le plan pratique : le fait que le harcèlement lié au sexe soit désormais considéré comme du harcèlement « tout court » implique de démontrer l'existence de plusieurs conduites abusives (sans pour autant, depuis la loi du 10 janvier 2007, qu'il s'agisse de conduites identiques), ce qui n'est pas le cas du harcèlement sexuel, pour lequel un seul comportement suffit. A l'instar de Jean Jacqmain, nous pensons que, ce faisant, les situations de harcèlement sexué - soit de « harcèlement moral assimilable à une discrimination de genre » - ne bénéficient pas de la protection prévue par la directive et que, par conséquent, la loi du 4 août 1996 telle que modifiée en 2007 n'a pas permis de transposer la directive 2002/73/CEE modifiant la directive 76/207/CEE, ni celle qui lui succède, la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail²⁹. Dans ces différents instruments, il a toujours été prévu qu' « un » comportement - un seul donc - est suffisant pour constituer un harcèlement lié au sexe.

Notons enfin qu'au niveau de l'OIT, la convention n°110 adoptée le 21 juin 2019, concernant l'élimination de la violence et du harcèlement dans le monde du travail, prévoit, en son article 1er, que l'expression « violence et harcèlement fondés sur le genre » « s'entend de la violence et du harcèlement visant une personne en raison de son sexe ou de son genre ou ayant un effet disproportionné sur les personnes d'un sexe ou d'un genre donné, et comprend le harcèlement sexuel ». Ce faisant, le harcèlement sexuel est intégré à la notion plus large de harcèlement en raison du sexe ou du genre³⁰, là où le législateur européen a, lui, opté pour un rapprochement de deux concepts (restant distincts) en soulignant que le harcèlement lié au sexe d'une personne et le harcèlement sexuel sont deux formes de discrimination, sexuelle ou fondée sur le sexe³¹. Il est vrai que rares sont les situations où le harcèlement sexuel n'a pas un caractère genré³². Traiter de façon distincte deux concepts qui, en pratique, se superposent presque toujours peut donc manquer de sens. Partant, l'intégration du concept de harcèlement sexuel dans celui du harcèlement lié au sexe est une orientation que pourrait suivre le législateur belge s'il s'intéresse à nouveau à la question. Nous y reviendrons dans notre dernière section.

Le régime du harcèlement sexuel au travail

§8 Pour expliquer le régime du harcèlement sexuel, nous abordons, tout d'abord, le champ d'application de la loi bien-être et, ensuite, nous décrivons le traitement commun du harcèlement sexuel, du harcèlement moral et de la violence au travail. Cette section ne s'adresse pas aux spécialistes de la question mais elle est utile pour comprendre, de façon synthétique, quelle victime de harcèlement sexuel peut invoquer la loi bien-être et quelles sont les obligations de l'employeur et les sanctions en cas de manquement à ses obligations.

§9 Avant d'entrer dans le vif du sujet, soulignons que la protection contre le harcèlement sexuel a été prévue en Belgique bien avant la protection d'autres risques psychosociaux : ainsi, dès l'arrêté du 18 septembre 1992 organisant la protection des travailleurs contre le harcèlement sexuel sur les lieux de travail, les employeurs ont été obligés de mentionner dans le règlement de travail « les mesures arrêtées pour protéger les travailleurs contre le harcèlement sexuel sur les lieux de travail »³³. Ces mesures devaient comprendre « notamment une déclaration de principe au sujet du harcèlement sexuel sur les lieux de travail, la désignation de la personne ou du service de confiance chargés de donner aux victimes l'accueil, l'aide et l'appui requis, la procédure de traitement des plaintes et les pénalités pouvant être infligées »³⁴. Si les obligations des employeurs existaient dans ce champ, ce qui n'était pas le cas en ce qui concerne le harcèlement moral ou la violence qui devront attendre 2002 pour intégrer expressément le droit du bien-être au travail³⁵, elles étaient cependant limitées et en pratique fort peu effectives.

En outre, cette protection relativement précoce contre le harcèlement sexuel en droit social ne bénéficiait pas à tous les travailleurs : le champ d'application de l'arrêté royal du 18 septembre 1992 était en effet limité à celui de la loi du 8 avril 1965 instituant les règlements de travail et, par conséquent, l'arrêté royal ne s'appliquait pas - jusqu'au 1er juillet 2003 - aux services publics, à l'exception des « établissements exerçant une activité industrielle ou commerciale » ou « dispensant des soins de santé, de prophylaxie ou d'hygiène »³⁶. C'est pour combler ce manque de protection à l'endroit de la fonction administrative publique que des arrêtés furent adoptés³⁷, notamment en 1995 par le gouvernement fédéral³⁸, en 1999 celui de la Région de Bruxelles-Capitale³⁹, et en 2000 par celui de la Communauté française⁴⁰.

§10 Une évolution importante pour les victimes de harcèlement sexuel au travail a ensuite eu lieu avec la première loi modificative de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail, à savoir la loi du 11 juin 2002 relative à la protection contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail⁴¹. Cette évolution concerne le champ d'application de la loi bien-être - qui concerne beaucoup plus de personnes comparativement à l'arrêté royal du 18 septembre 1992 - mais pas seulement : dorénavant, le traitement du harcèlement sexuel est devenu commun aux dispositifs de violence et de harcèlement moral.

Le champ d'application de la loi bien-être

§11 Le 4 août 1996, la loi bien-être est adoptée mais elle ne comprend pas encore de dispositions spécifiques relatives au harcèlement sexuel⁴². Il faut attendre l'adoption de sa première loi modificative, la loi du 11 juin 2002 relative à la protection contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail, pour assister à un tournant majeur dans la protection du harcèlement sexuel. Désormais, la protection des travailleurs contre la violence, le harcèlement moral et le harcèlement sexuel « est ajoutée aux domaines qui font partie de la notion 'bien-être' »⁴³ définie comme « l'ensemble des facteurs⁴⁴ concernant les conditions dans lesquelles le travail est effectué »⁴⁵.

§12 Ce changement a été important à plusieurs égards. Tout d'abord, cette évolution a permis de mettre en place une protection unique contre le harcèlement sexuel : le champ d'application de la loi bien-être est en effet large -- il concerne les employeurs et les travailleurs et une série de catégories de travailleurs dits « assimilés »⁴⁶. La fonction publique est cette fois incluse, ce qui n'a pas manqué d'être souligné⁴⁷. Sont assimilés aux travailleurs dans la loi bien-être, les personnes qui, autrement qu'en vertu d'un contrat de travail, exécutent des prestations de travail sous l'autorité d'une autre personne, les personnes qui suivent une formation professionnelle « dont le programme de formation prévoit une forme de travail qui est effectué ou non dans l'établissement de formation », les personnes liées par un contrat d'apprentissage et enfin les stagiaires et « les élèves et les étudiants qui suivent des études pour lesquelles le programme d'étude prévoit une forme de travail qui est effectué dans l'établissement d 'enseignement »⁴⁸.

§13 Si le champ d'application principiel de la loi du 4 août 1996 est large, il est toutefois assorti de quelques exclusions.

Sont tout d'abord exclus les travailleurs associatifs ou ceux qui prestent des services occasionnels entre citoyens⁴⁹, au motif « que certaines organisations n'ont pas les capacités matérielles et financières d'appliquer scrupuleusement l'ensemble de la législation relative au bien-être des travailleurs »⁵⁰. Une protection spécifique est élaborée aux articles 10 et 11 de la loi de la loi du 18 juillet 2018 relative à la relance économique et au renforcement de la cohésion sociale mais elle paraît faible comparativement à celle prévue par la loi du 4 août 1996. Premièrement, « les organisations concernées ne sont pas obligées de faire appel à un conseiller en prévention ou à un service de prévention à proprement parler »⁵¹. Deuxièmement, comme cela est détaillé à l'article 11 de la loi, une partie de la protection requiert la participation du travailleur lui-même qui doit « veiller au mieux à sa propre sécurité et sa propre santé ». Cet aspect est encore renforcé par l'absence de missions dévolues à un organe de concertation comme le CPPT, tel que cela est mis en place dans la loi du 4 août 1996.

Ensuite, les « domestiques et autres gens de maison » et leurs employeurs sont encore exclus du champ d'application d'une partie de la loi, à défaut d'adoption d'un arrêté d'exécution. Cette situation demeure cependant regrettable, précisément parce que, comme nous l'avons indiqué ci-dessus, le secteur de l'aide à domicile est un secteur où le harcèlement sexuel est présent.

Sans revenir en détail sur l'historique de cette dernière exclusion, relevons que jusqu'en 2002, il avait semblé au législateur fédéral de l'époque peu judicieux sur plusieurs plans, tant pratique que juridique par rapport au droit au respect de la vie privée, « de déclarer applicables aux habitations privées des dispositions qui concernent des entreprises »⁵². Avec la loi du 11 juin 2002 relative à la protection contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail, les travailleurs domestiques et le personnel dit « de maison » ont été inclus partiellement à la loi bien-être mais ils ne peuvent cependant toujours pas recourir aux procédures internes telles que prévues dans la loi bien-être ni avoir accès à un conseiller en prévention spécialisé dans les aspects psychosociaux⁵³. Si, depuis lors, une loi a été adoptée en 2014 pour remédier à cette exclusion, ce qui devait permettre à la Belgique de se mettre en conformité avec la Convention n° 189 de l'Organisation Internationale du Travail concernant le travail décent pour les travailleuses et travailleurs domestiques⁵⁴, aucun des derniers gouvernements fédéraux n'a adopté son arrêté d'exécution⁵⁵. En revanche, depuis le 1er octobre 2014, on relèvera que les travailleurs domestiques ont vu une évolution favorable en ce qui concerne leur droit à la sécurité sociale : l'assujettissement limité, voire dans certains cas, l'exclusion de ces travailleurs à la sécurité sociale des travailleurs salariés a, lui, été remplacé par un assujettissement complet à la sécurité sociale⁵⁶.

Face à ces quelques exclusions restantes de la loi bien-être - les travailleurs associatifs, ceux qui prestent des services occasionnels entre citoyens et dans une moindre mesure, les travailleurs domestiques et le personnel dit « de maison » (en attente d'un simple arrêté d'exécution pour être inclus totalement dans le champ d'application personnel de la loi), les gouvernement et législateur fédéraux pourraient prendre un risque. La Belgique n'est pas en conformité avec la convention n°189 susmentionnée mais en outre, si elle ratifie la convention n°190 de l'OIT fraîchement adoptée le 21 juin 2019, concernant l'élimination de la violence et du harcèlement dans le monde du travail, elle se verrait en porte-à-faux avec ce second instrument international. Il est en effet prévu à l'article 2 de la convention qu'elle « protège les travailleurs et autres personnes dans le monde du travail, y compris les salariés tels que définis par la législation et la pratique nationales, ainsi que les personnes qui travaillent, quel que soit leur statut contractuel, les personnes en formation, y compris les stagiaires et les apprentis, les travailleurs licenciés, les personnes bénévoles, les personnes à la recherche d'un emploi, les candidats à un emploi et les individus exerçant l'autorité, les fonctions ou les responsabilités d'un employeur ».

§14 Un autre élément mérite d'être relevé en ce qui concerne le champ d'application de la loi bien-être. En plus de l'article 2, il faut tenir compte de l'article 32bis, alinéa 1er qui concerne uniquement le traitement du harcèlement moral, sexuel et de la violence au travail. Cette disposition prévoit que « les employeurs et les travailleurs ainsi que les personnes assimilées visées à l'article 2, § 1er, et les personnes, autres que celles visées à l'article 2, § 1er [les tiers], qui entrent en contact avec les travailleurs lors de l'exécution de leur travail, sont tenues de s'abstenir de tout acte de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail ». Dans les travaux préparatoires, le législateur fédéral a insisté sur le fait que « ces dispositions sont applicables également aux personnes autres que celles qui sont citées [employeur, travailleurs et personnes assimilées], qui entrent en contact avec les travailleurs lors de l'exécution de leur travail. On peut penser par exemple aux clients. De cette manière, les différents phénomènes de violence au travail vis-à-vis d'un public très large peuvent être combattus »⁵⁷. Le législateur fédéral a donc eu recours à la mention « en contact » afin d'élargir au maximum le champ d'application de la loi bien-être et non en vue de le rétrécir.

De façon tout à fait surprenante et totalement opposée à la volonté du législateur, le fait d' « entrer en contact » lors de l'exécution du travail a récemment souffert d'une interprétation très étroite par la Cour de cassation⁵⁸. En l'espèce, il s'agissait d'une secrétaire d'une entreprise familiale de garage qui avait été filmée, à son insu, dans les toilettes au moyen d'une caméra dissimulée dans une bombe de déodorant vide dans lequel le prévenu avait fait un trou. La Cour de cassation a estimé que la décision des juges de la chambre des mises en accusation de la Cour d'appel de Liège était régulièrement motivée et légalement justifiée en ce qu'elle a énoncé pour dire qu'il n'y avait pas harcèlement sexuel que « la demanderesse ignorait qu'elle était filmée dans son intimité lorsque les actes reprochés au défendeur ont été commis et que les faits de harcèlement, au même titre que ceux de violence, qu'ils soient d'ordre physique ou psychique, impliquent un contact entre la victime et l'auteur, ce qui n'était pas le cas en l'espèce »⁵⁹. A notre estime, cette interprétation va à l'encontre de la définition très large du champ d'application rationae personae de l'article 32bis.

§15 Pour conclure sur la question du champ d'application, nous assistons donc à une uniformisation progressive de régime pour les travailleurs face au phénomène de harcèlement sexuel mais ce mouvement doit encore être finalisé pour qu'on constate un régime unique et protecteur de toutes et tous conforme aux exigences du droit international. Il faut par ailleurs rappeler que l'article 32bis, alinéa 1er, doit faire l'objet d'une interprétation large, à tout le moins dans l'évaluation de son champ d'application personnel, conformément à la volonté du législateur fédéral.

Le traitement commun du harcèlement sexuel, du harcèlement moral et de la violence au travail

§16 La loi du 11 juin 2002 est également caractéristique d'une autre grande évolution dans le traitement du harcèlement sexuel au travail en ce que ce phénomène est désormais appréhendé de façon commune avec les actes de violence ou de harcèlement moral⁶⁰. Ainsi, la loi du 11 juin 2002 a inséré des dispositions communes à ces trois problématiques dans un nouveau chapitre Vbis de la loi bien-être. Ce chapitre a ensuite été revu dans le cadre des réformes de la loi bien-être qui ont eu lieu en 2007 et en 2014⁶¹. Depuis la réforme de 2014, ce chapitre s'intitule « dispositions spécifiques concernant la prévention des risques psychosociaux au travail dont le stress, la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail » et il comprend une section spécifique - la section 2 - relative à la violence, au harcèlement moral ou sexuel au travail. Afin de comprendre le régime du harcèlement sexuel au travail, nous nous limitons ici à décrire les grandes lignes du chapitre Vbis, sans expliquer toutes les évolutions dont il a fait l'objet mais que d'autres auteurs ont analysées en détail avant nous⁶². Il va de soi que pour comprendre l'application exacte des grandes règles détaillées ci-dessous, le lecteur doit également consulter le Code du bien-être au travail⁶³, qui coordonne presque tous les arrêtés royaux concernant le bien-être au travail⁶⁴.

§17 Le législateur fédéral a défini les mesures de prévention que doit, au minimum, prendre l'employeur par rapport à la violence, au harcèlement moral ou sexuel au travail. Il a ensuite indiqué que l'employeur doit faire de même pour tous les risques psychosociaux⁶⁵. Ces mesures concernent au minimum⁶⁶:

1° des mesures matérielles et organisationnelles par lesquelles la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail peuvent être prévenus ;

2° des procédures d'application quand des faits sont signalés et qui ont notamment trait à : a) l'accueil et le conseil aux personnes qui déclarent être l'objet de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail; b) les modalités selon lesquelles ces personnes peuvent faire appel au conseiller en prévention et à la personne de confiance ; c) l'intervention rapide et tout à fait impartiale de la personne de confiance et du conseiller en prévention; d) la remise au travail des travailleurs qui ont déclaré avoir été l'objet de violence, de harcèlement moral ou sexuel au travail et l'accompagnement de ces personnes à l'occasion de leur remise au travail.

3° les mesures spécifiques de protection des travailleurs qui, lors de l'exécution de leur travail, entrent en contact avec les personnes autres que des employeurs ou des travailleurs tels que définis par la présente loi ;

4° les obligations de la ligne hiérarchique dans la prévention des faits de violence et de harcèlement moral ou sexuel au travail ;

5° l'information et la formation des travailleurs ;

6° l'information du comité [pour la prévention et la protection au travail (CPPT)].

l'employeur détermine ces mesures après avoir procédé à une analyse de risques, en tenant compte de la nature des activités et de la taille de l'entreprise, et après avis du CPPT (ou accord en ce qui concerne le point 2° ci-dessus).

Comme par le passé, l'employeur veille à ce que les travailleurs victimes d'actes de violence au travail commis sur le lieu de travail par d'autres personnes que des travailleurs ou employeurs reçoivent un soutien psychologique approprié auprès de services ou d'institutions spécialisés. Depuis 2007 cependant, il est mentionné que l'employeur supporte les coûts de cet accompagnement⁶⁷.

§18 l'employeur décide également si les missions qui sont attribuées au conseiller en prévention seront exécutées par le service interne pour la prévention et la protection au travail ou par le service externe pour la prévention et la protection au travail. S'il confie les missions au service interne pour la prévention et la protection au travail, l'employeur désigne, après avoir reçu l'accord préalable de tous les membres représentant les travailleurs au sein du CPPT, un conseiller en prévention spécialisé dans les aspects psychosociaux du travail dont la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail⁶⁸. Ceci dit, même lorsqu'employeur opte pour un service interne, il peut faire appel, en complément, et cela semble fréquent⁶⁹, à un service externe pour la prévention et la protection au travail. Toutefois, si l'employeur occupe moins de cinquante travailleurs, il doit faire appel à un conseiller en prévention spécialisé qui appartient à un service externe pour la prévention et la protection au travail⁷⁰. Après avoir reçu l'accord préalable de tous les membres représentant les travailleurs au sein du CPPT, l'employeur peut nommer aussi une ou plusieurs personnes de confiance⁷¹.

Ne peuvent revêtir la fonction de conseiller en prévention spécialisé ou de personne de confiance, les personnes qui font partie du personnel de direction ou la fonction de conseiller en prévention compétent pour la médecine du travail⁷².

§19 L'article 32septies prévoit à son §1er que lorsque des actes de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail sont portés à la connaissance de l'employeur, celui-ci prend les mesures appropriées et lorsque la gravité des faits l'exige, l'employeur prend les mesures conservatoires nécessaires. Ce dernier est aidé du conseiller en prévention spécialisé dans les aspects psychosociaux du travail dans la mesure des informations qu'il peut communiquer et uniquement si ce dernier s'est vu remettre une demande d'intervention psychosociale formelle. Notons que le conseiller en prévention a une fonction tout à fait spécifique car il doit lui-même saisir le fonctionnaire chargé de la surveillance - l'inspection du travail - lorsque l'employeur ne prend pas les mesures conservatoires nécessaires ou, après qu'il ait remis son avis, que l'employeur ne prend toujours pas les mesures appropriées alors qu'il existe un danger pour le travailleur ou que la personne mise en cause est l'employeur ou fait partie du personnel de direction⁷³.

§20 Vient ensuite dans le Chapitre Vbis une sous-section 3 qui organise la protection contre les représailles des travailleurs, des employeurs et des autres personnes⁷⁴ qui se trouvent sur le lieu de travail contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail. Le plus souvent, il est fait appel, dans les contentieux judiciaires, à l'article 32tredecies qui prévoit que l'employeur ne peut ni mettre fin à la relation de travail des travailleurs qui ont déposé une plainte ou une intervention psychosociale formelle ou qui interviennent comme témoin, ni prendre une mesure préjudiciable après la cessation des relations de travail à l'égard de ces mêmes travailleurs, sauf pour des motifs étrangers à la demande d'intervention psychosociale formelle pour faits de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail, à la plainte, à l'action en justice ou au témoignage. En outre, pendant l'exécution de la relation de travail, l'employeur ne peut, vis-à-vis de ces mêmes travailleurs, prendre une mesure préjudiciable qui est liée à la demande d'intervention psychosociale formelle pour faits de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail, à la plainte, à l'action en justice ou au témoignage, sauf si la mesure est prise pour mettre fin aux faits et qu'elle présente un caractère proportionnel et raisonnable⁷⁵.

Lorsque l'employeur met fin à la relation de travail ou modifie unilatéralement les conditions de travail alors qu'il ne le pouvait pas, le travailleur ou l'organisation de travailleurs à laquelle il est affilié, peut demander sa réintégration dans l'entreprise ou l'institution dans les conditions qui prévalaient avant la rupture ou la modification⁷⁶. Si l'employeur réintègre le travailleur, il est tenu de lui payer la rémunération perdue du fait du licenciement ou de la modification des conditions de travail et de verser les cotisations sociales afférentes à cette rémunération. Si l'employeur n'arrive pas à prouver que la mesure qu'il a prise vis-à-vis du travailleur a été prise pour des motifs étrangers à ses démarches (ou avait pour but de mettre fin aux faits et présentait un caractère proportionnel et raisonnable), l'employeur doit payer une indemnité au travailleur⁷⁷. La charge de la preuve des motifs incombe à l'employeur lorsque la rupture de la relation de travail ou les mesures interviennent dans les douze mois qui suivent le dépôt de la demande d'intervention, le dépôt d'une plainte ou la déposition d'un témoignage⁷⁸. Depuis la loi modificative de 2007, l'indemnité est égale, au choix du travailleur, soit à un montant forfaitaire correspondant à la rémunération brute de six mois, soit au préjudice réellement subi par le travailleur.

§21 Au-delà des mécanismes civils de protection existants, il nous semble important d'insister sur les sanctions pénales particulières qui ont été prévues dans le Code pénal social et qui pourraient améliorer l'effectivité des règles susmentionnées et des obligations qu'elles contiennent. Rappelons que les juridictions du travail ne peuvent pas prononcer de sanctions pénales, mais nous analyserons dans la troisième partie ce que les juridictions correctionnelles ont fait des dispositions détaillées.

Notons encore que les infractions au droit social reprises dans le Code pénal social doivent, depuis le 1er janvier 2017, être multipliées par 8 (au lieu de 6 précédemment).

Pour les auteurs d'actes de violence et de harcèlement moral ou sexuel au travail, une sanction de niveau 4 - la plus grave - est prévue par le Code pénal social⁷⁹. Pour rappel, la sanction de niveau 4 prend la forme soit d'un emprisonnement de six mois à trois ans et d'une amende pénale de 600 à 6000 euros ou de l'une de ces peines seulement, soit d'une amende administrative de 300 à 3000 euros. Le non-respect de la décision judiciaire ordonnant de mettre fin à la violence ou au harcèlement moral ou sexuel au travail est également punie d'une sanction de niveau 4⁸⁰.

Est puni d'une sanction de niveau 3, l'employeur - son préposé ou son mandataire - qui ne prend pas les mesures de prévention appropriées pour éliminer le danger découlant d'une situation de travail spécifique dans laquelle un danger est détecté ou pour limiter le dommage qui en découle⁸¹. Pour rappel encore, la sanction de niveau 3 est constituée soit d'une amende pénale de 100 à 1000 euros, soit d'une amende administrative de 50 à 500 euros. Il en est de même s'il ne prend pas, dans la mesure où il a un impact sur le danger, les mesures appropriées pour mettre fin aux actes de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail lorsqu'ils sont portés à la connaissance de l'employeur⁸². Une sanction de niveau 3 est également prévue lorsque l'employeur ne prend pas les mesures conservatoires nécessaires lorsque la gravité des faits de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail l'exige⁸³.

Dans ces deux derniers cas, les infractions sont punies d'une sanction de niveau 4 lorsqu'elles ont eu comme conséquence des ennuis de santé ou un accident du travail pour un travailleur⁸⁴.

Une sanction de niveau 3 est prévue si l'employeur n'établit pas des procédures destinées aux travailleurs qui estiment subir un dommage du fait des risques psychosociaux, leur permettant de bénéficier d'une intervention ou s'il met en place ces mesures sans respecter les modalités déterminées par la loi⁸⁵. L'employeur doit également veiller à accompagner le retour au travail des travailleurs qui estiment avoir subi des dommages découlant de risques psychosociaux au travail⁸⁶. L'employeur peut encore être sanctionné d'une même sanction s'il ne veille pas à ce que les travailleurs, qui, lors de l'exécution de leur travail, ont été l'objet d'un acte de violence commis par des tiers qui se trouvent sur les lieux de travail, reçoivent un soutien psychologique approprié selon les modalités déterminées par la loi⁸⁷.

L'article 122/1 du Code pénal social établit, quant à lui, une série de sanctions attachées aux obligations à charge de l'employeur relatives aux procédures de demandes d'intervention psychosociale formelle, que les demandes soient à caractère principalement collectif, à caractère principalement individuel ou encore lorsqu'elles sont spécifiques pour des faits de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail. Dans le cadre de l'examen de la demande d'intervention psychosociale formelle à caractère principalement individuel ou pour des faits de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail, le conseiller en prévention transmet à l'employeur un avis écrit portant sur les résultats de l'examen impartial de la demande et contenant l'analyse de la situation de travail spécifique et des propositions de mesures collectives et individuelles. S'il l'estime nécessaire en vue de l'application des mesures de prévention, l'employeur remet aux membres de la ligne hiérarchique du demandeur les éléments de l'avis nécessaires pour atteindre cet objectif. Mais l'employeur est punissable s'il communique cette information sans que cela soit nécessaire. L'employeur est tenu de prendre les mesures de prévention appropriées pour mettre fin au dommage subi par le travailleur qui a introduit la demande, dans la mesure où il a un impact sur le danger⁸⁸.

Notons encore que l'employeur est puni d'une sanction de niveau 2 s'il n'a pas fait figurer dans le règlement de travail les procédures d'application quand des faits de violence et de harcèlement moral ou sexuel au travail sont signalés⁸⁹. La sanction de niveau 2 est constituée soit d'une amende pénale de 50 à 500 euros, soit d'une amende administrative de 25 à 250 euros. Enfin, nous ne pouvons clore cette liste des dispositions pertinentes sans mentionner l'article 127, 1° du Code qui énonce qu'est puni d'une sanction de niveau 3, « l'employeur, son préposé ou son mandataire qui a enfreint les dispositions de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail et de ses arrêtés d'exécution ». Cette disposition large, dont la conformité au principe de légalité des peines fait parfois encore débat, est cruciale car, comme le notent Jan Buelens, Kelly Reyniers, Ilse Van Puyvelde, Anne Van Regenmortel et Valérie Vervliet, elle prévoit une incrimination pénale dès qu'une disposition de la loi bien-être est violée⁹⁰.

§22 Comme nous l'avions annoncé en début d'article, ce bref tour d'horizon de la réglementation montre que la législation belge en matière de prévention ne fait donc pas ressortir de traitement spécifique du harcèlement sexuel étant donné qu'il est fondu dans la masse des « risques psychosociaux au travail » ou au minimum appréhendé de la même façon que le harcèlement moral ou la violence au travail. Cela étant dit, cela n'est pas nécessairement un problème et il est à saluer que la loi bien-être ait été évaluée à plusieurs reprises en vue d'une mise en œuvre plus efficace⁹¹. Afin de vérifier si l'arsenal législatif est suffisant pour protéger les victimes de harcèlement sexuel au travail, et prévenir de tels faits, nous allons maintenant procéder à l'analyse de la pratique jurisprudentielle qui, elle, nous interroge quant à la spécificité du harcèlement sexuel au travail et à la nécessité de prévoir un traitement juridique partiellement spécifique à ce phénomène.

La jurisprudence relative au harcèlement sexuel au travail

§23 Cette section analyse la jurisprudence relative au harcèlement sexuel depuis que la notion a été introduite dans la loi du 11 juin 2002, qui est donc la première loi modificative de la loi bien-être. La jurisprudence passée a été analysée de façon approfondie par Jean Jacqmain et, de ce fait, nous ne serons pas très innovante⁹².

§24 Le premier élément que nous devons retenir de la jurisprudence contemporaine est que le traitement jurisprudentiel du harcèlement sexuel au travail reste rare, du moins à se limiter à l'archivage opéré par le SPF Emploi : depuis l'entrée en vigueur de la loi de 2002 et jusqu'à la fin de l'année 2018, 19 décisions ont en tout et pour tout été envoyées au SPF par les juridictions du travail du pays qui sont priées d'envoyer toutes leurs décisions. Nous avons consulté ces décisions⁹³ ainsi qu'une quinzaine d'autres décisions des juridictions du travail qui avaient été citées par la doctrine ou qui ont été publiées⁹⁴. Quant aux juridictions correctionnelles, nous avons eu accès à 7 décisions relatives au harcèlement sexuel, principalement par le biais du SPF Emploi.

Malgré le faible nombre de décisions de justice publiées ou transmises au SPF Emploi, il est possible de dégager quelques grandes tendances dans la jurisprudence. Nous revenons tout d'abord sur les différents éléments constitutifs du harcèlement sexuel, tels qu'ils sont interprétés par la jurisprudence, avant d'aborder la question de la preuve du harcèlement sexuel et de ses sanctions. Nous proposons ensuite un commentaire général sur la base des décisions consultées.

Les éléments constitutifs du harcèlement sexuel au travail

§25 La façon de découper et de comptabiliser les éléments constitutifs du harcèlement sexuel varient selon les juridictions et les auteurs mais ces différentes analyses parviennent au même résultat in fine⁹⁵. Nous décrivons ci-dessous les six éléments constitutifs du harcèlement sexuel.

Le harcèlement sexuel au travail : un comportement

§26 Cela heurte peut-être les règles de la sémantique mais comme on l'a déjà expliqué, un seul comportement est suffisant pour être constitutif de « harcèlement » sexuel. Cette évolution est fidèle aux directives européennes susmentionnées. En pratique, les juridictions vont souvent chercher à détecter s'il y a eu un comportement excessif et vérifier, par exemple, si l'auteur a « dépassé les bornes »⁹⁶.

Dans la jurisprudence, il est cependant rare qu'un seul comportement soit concerné : un ensemble de faits est souvent visé et un contexte général décrit (ex. un environnement de « blagues », etc.). Nous avons épinglé une seule décision où un fait unique a conduit la juridiction à conclure à l'existence d'un harcèlement sexuel. Le fait unique consistait en une invitation à une collègue à un team-building échangiste⁹⁷. On ne pourrait toutefois certainement pas en déduire que la jurisprudence n'accepterait pas de conclure à l'existence de harcèlement sexuel au travail sur la base d'un seul fait.

En pratique, il semble fréquent, même si ce n'est donc pas une condition légale, que le harcèlement sexuel se manifeste par des « comportements, constitutifs de harcèlement sexuel, s'étendant dans la durée »⁹⁸. Il est parfois tenu compte de cette durée dans le cadre de l'appréciation de la sanction⁹⁹.

Le harcèlement sexuel au travail : un comportement non désiré

§27 Ce critère a été introduit pour se mettre en conformité à la directive 2006/54/CE du 5 juillet 2006 qui coordonne plusieurs directives concernant l'égalité entre travailleur féminins et masculins¹⁰⁰. Il empêche une instrumentalisation de la notion pour interdire les relations amoureuses au travail et il prévient aussi les comportements provocateurs visant à faire croire que le comportement est désiré alors qu'il ne l'est pas (et à introduire par exemple une demande d'intervention psychosociale à l'encontre de la personne piégée)¹⁰¹.

Au rang des comportements non désirés, l'expression de sentiments amoureux d'un travailleur est un classique.

Parmi la jurisprudence consultée, les comportements strictement amoureux (unilatéraux donc ici) ne sont actuellement pas sanctionnés lorsqu'ils se limitent à une manifestation d'expression de sentiments amoureux - par le biais de lettres d'amour ou de sms¹⁰². Le tribunal du travail de Tournai a refusé de reconnaître le harcèlement sexuel au sujet d'une lettre de déclaration d'amour du fils du patron à une travailleuse, lettre dans laquelle il complimentait la travailleuse sur son look, lui disait son envie de lui faire un « gros câlin » et qu'il avait un trouble « hormonal masculin » en raison de sa beauté¹⁰³. La lettre se terminait par un « merci » et l'auteur écrivait qu'elle devait la déchirer devant son nez mais qu'il avait un grand besoin d'exprimer ses sentiments. De son côté, le tribunal du travail de Nivelles a déclaré que « le harcèlement sexuel suppose dans le chef de celui qui le commet la connaissance du rejet par l'autre de ses agissements. Prétendre le contraire serait nier le droit à toute approche amoureuse -- quelle qu'elle soit d'ailleurs -- en milieu de travail »¹⁰⁴. La Cour du travail de Liège a, quant à elle, estimé que le harcèlement sexuel n'était pas suffisamment démontré, le seul fait prouvé étant l'écriture répétée de déclarations d'amour qui, tout au plus, auraient pu, « à force d'insistance dégradant le climat de travail, entrer dans le concept de harcèlement moral » ¹⁰⁵.

Le harcèlement sexuel est-il pour autant exclu lorsqu'il existe une relation entre deux travailleurs ? Techniquement, il n'est pas impossible d'invoquer qu'un harcèlement a eu lieu après la fin de la relation¹⁰⁶ - il faut cependant vérifier qu'il ne s'agit pas d'une forme de représailles¹⁰⁷. L'existence de faits de harcèlement sexuel est également plausible avant le début de la relation, dans l'hypothèse où la personne quitte son statut de victime de harcèlement sexuel et devient consentante aux agissements de l'auteur¹⁰⁸. Cette donnée peut, à notre estime, décrire un contexte de harcèlement sexuel¹⁰⁹. Une fois la relation commencée, on sort du champ du harcèlement sexuel pour autant que la relation corresponde à un comportement désiré par les différentes parties. Dans le cas contraire, le harcèlement sexuel pourrait être invoqué même s'il va bien entendu être plus difficile à démontrer¹¹⁰.

Le harcèlement sexuel au travail : un comportement verbal, non verbal ou corporel

§28 Du simple appel téléphonique à l'attouchement, en passant par la blague connotée ou à la proposition indécente, le harcèlement sexuel revêt des formes diverses. Les juridictions analysent la gravité du comportement - le fait est parfois intrinsèquement grave - pour vérifier s'il est constitutif de harcèlement sexuel.

A titre d'exemple, ont été jugés constitutifs de faits de harcèlement sexuel, le fait de proposer une somme d'argent en échange de relations sexuelles, de poser des questions relatives à la lingerie portée, de tenir constamment des propos à connotation sexuelle, d'encourager la travailleuse à porter des tenues sexy pour attirer les clients, de tenir des propos au sujet de ses travailleuses à des ouvriers d'une entreprise voisine, d'inviter les travailleuses à visionner des sites à caractère sexuel¹¹¹. Il en est de même en ce qui concerne le fait d'avoir offert des sous-vêtements à ses collaboratrices féminines, offert des préservatifs à tous ses collègues et user d'un humour cru¹¹². A également été qualifié de harcèlement sexuel, le fait d'avoir proposé à une travailleuse de participer à un team building dans un club échangiste¹¹³. Des avances, intimidations et intimidations sexuelles ont également été considérés constitutifs de harcèlement sexuel au travail¹¹⁴.

Sans que nous partagions cette analyse, le tribunal du travail de Bruxelles formula l'hypothèse -- demeurée hypothèse car elle ne put être étayée par des faits - qu'un simple appel téléphonique invitant une travailleuse à passer la nuit avec son supérieur, mais resté sans suite, ne suffisait pas à démontrer un fait de harcèlement sexuel au travail¹¹⁵. Le problème est davantage lié à notre sens à la fiabilité de la preuve.

Du côté des juridictions correctionnelles, les décisions ne semblent pas concerner des faits plus ou moins graves que devant les juridictions du travail. Devant les juridictions correctionnelles, les décisions qui reconnaissent le harcèlement sexuel au travail se fondent, depuis une quinzaine d'années, principalement sur la base de la loi bien-être, parfois cumulée à l'article 442bis du code pénal (harcèlement sexuel) ou à l'article 373 du code pénal (attentat à la pudeur¹¹⁶). Ces décisions sont, en règle générale, tout aussi précautionneuses pour reconnaître des faits de harcèlement sexuel au travail¹¹⁷ : il est, par exemple, question de tentatives de baisers et de baisers « insistants ou entreprenants », couplés à de nombreuses visites et à de nombreux appels téléphoniques¹¹⁸, mais aussi de faits plus graves, comme des attouchements sur différentes parties du corps, au-dessus des vêtements, en passant en-dessous des vêtements ou en tirant sur eux (cou, fesses, seins, jambes, pubis, mains, pieds)¹¹⁹. Au titre de propos qui ont été jugés constitutifs de faits de harcèlement sexuel, ont été admis le fait de proposer des « plans cul », de parler à une employée de son membre en érection, en lui disant « tu me laisses comme ça sans rien faire », et lui précisant qu'il avait joui juste après l'avoir quittée, ou de se coller à une autre employée pour qu'elle sente son sexe¹²⁰. Par contre, et de façon surprenante, nous avons déjà évoqué que le fait d'être filmé à son insu dans les toilettes au moyen d'une caméra dissimulée n'a pas été jugé constitutif de harcèlement sexuel, en raison du fait qu'il n'y avait pas eu de contact entre la victime et l'auteur, ce qui nous semble aller à l'encontre d'autres décisions où le contact entre la victime et le harceleur n'a jamais été interprété de façon aussi stricte¹²¹.

Le harcèlement sexuel au travail : un comportement à connotation sexuelle

§29 C'est très rare que la nature sexuelle du comportement en cause fasse l'objet de discussions dans les décisions. Tout au plus un auteur de faits de harcèlement sexuel tente-t-il, de façon maladroite et souvent sans succès, de faire croire que ses agissements n'ont aucune connotation sexuelle. A titre d'exemple, un auteur de faits de harcèlement sexuel argue-t-il que ses attouchements devaient être considérés comme de simples « tapes dans le dos » ou que le fait de prendre la main n'était pas un comportement à connotation sexuelle mais une attitude d'écoute à l'égard d'un travailleur en difficultés¹²².

Dans toutes les décisions consultées, le fait que le comportement revête un caractère sexuel n'est pas discuté par les juridictions, même si, comme le souligne le tribunal du travail de Bruxelles, certains comportements sont par essence à connotation sexuelle, alors que d'autres le sont en fonction du contexte, comme le fait de toucher le bras d'un collègue ou de lui faire un clin d'œil¹²³.

De façon surprenante cependant, le tribunal du travail d'Anvers n'a pas reconnu le harcèlement sexuel mais a uniquement examiné la question du harcèlement moral au sujet d'un superviseur qui avait envoyé à sa collègue des sms de nature sexuelle pendant un barbecue professionnel : le tribunal estima que l'envoi à une seule reprise de sms - ce qui est pourtant suffisant pour établir un harcèlement sexuel - dans un contexte où les gens avaient bu, ne permettait pas d'établir un comportement abusif¹²⁴.

Le harcèlement sexuel au travail : un comportement ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne, ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant

§30 Il faut démontrer que le comportement en question a eu, si pas pour objet, au minimum pour effet de porter atteinte à la travailleuse - à sa dignité en particulier - ou de créer un environnement qui lui est néfaste (précisément qu'il lui soit intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant).

Ce critère figure parmi les plus difficiles à démontrer et à apprécier mais il est également celui qui offre le plus de marge de manœuvre au juge pour apprécier des situations non manifestes.

Ainsi, au sujet de sms de nature sexuelle, le tribunal de Malines a jugé que, bien qu'ils étaient à son estime de nature inappropriée, ils n'étaient pas suffisants pour établir des faits de harcèlement sexuel : le contexte n'était pas assez connu et les faits de harcèlement non suffisamment établis¹²⁵. Même si ce n'est pas indiqué explicitement dans le jugement, il est probable que le fait que les emails étaient adressés à deux collègues - dans un contexte de blague en ce qui concerne deux des trois collègues - et non dirigés uniquement à destination d'une travailleuse, ait eu conduit la juridiction à considérer qu'il n'avait pas été porté atteinte à la dignité d'une des travailleuse¹²⁶. Cela dit, le fait de viser plusieurs personnes et pas une seule ne permet pas en soi d'échapper à la prévention de harcèlement sexuel au travail ; il en est ainsi par exemple, de travailleurs qui proposent à leurs collègues de faire un team building en club échangiste : seule une personne a porté plainte et a été jugée victime, notamment en raison de ses convictions religieuses et du rapport « difficile » qu'elle entretenait entre lesdites convictions et sa vie sexuelle¹²⁷.

De la jurisprudence consultée tant des juridictions du travail que des juridictions correctionnelles, il est manifeste que les « simples » blagues à connotation sexuelle ne sont pas sanctionnées tant qu'il ne s'agit pas de traiter le personnel -- en règle générale féminin -- de façon dégradante. Comme le souligne la chambre correctionnelle du tribunal de première instance de Bruges :

« Il est très clair que l'accusé a montré son obsession sexuelle apparente devant ses employés, que ce soit en racontant des blagues cochonnes ou en faisant des connotations sexuelles mal placées ou même en faisant des propositions indécentes... Cette façon de faire était perçue à juste titre comme insultante et humiliante par les employés. l'accusé doit clairement comprendre qu'il y a une différence entre, d'une part, raconter une blague et, d'autre part, traiter le personnel féminin d'une manière permanente et dégradante sur le plan sexuel »¹²⁸.

En l'espèce, notons cependant que l'accusé se faisait également masser le dos par sa secrétaire qu'il appelait « baby », l'intimidait sexuellement et lui avait proposé de partager, lors d'un voyage d'affaire, sa chambre d'hôtel avec elle. Pour le reste, il faisait régulièrement des blagues à d'autres travailleuses et avait, entre autres, rétorqué à l'une d'entre elles qui avait refusé de coucher avec un autre collègue, que cela aurait pu aider sa carrière et qu'elle aurait dû le suivre¹²⁹.

La frontière entre les simples « blagues » et les propos dégradants est parfois ténue et variera probablement d'un juge à l'autre¹³⁰. Le critère en question permet donc de trancher les situations qui ne sont pas flagrantes mais il révèlera aussi parfois les conceptions morales et éthiques du juge.

Au titre de propos ayant été retenus comme étant dénigrants, nous pouvons citer les exemples suivants : « c'est une sainte nitouche, elle ne supporte rien (en rigolant) », «ça te ferait quoi d'avoir ce cafard dans ton string », un petit mot demandant à la victime si « sa chatte était à vendre »¹³¹, « tu es un frigo, il faut du Destop pour déboucher ta chatte »¹³² ; « je dois te verser ton salaire mais qu'est-ce que tu fais ? » ¹³³. Parmi les propos sexuels considérés comme menaçants, la jurisprudence fait par exemple part des discours suivants : « je ne vais pas te violer, je ne suis pas si con » ; « je t'ai bien vue hier dans ton petit coin - à l'arrêt du bus - tu as eu peur, n'est-ce pas [quand tu as vu que je t'apercevais]? »¹³⁴.

Si ce type de propos a été sanctionné, il ne l'a jamais été seul : il était accompagné d'autres faits, par exemple d'attouchements, de tentatives d'attouchements ou de propositions indécentes.

Du reste et de manière générale, la jurisprudence a bien intégré l'évolution de la définition du harcèlement et le fait qu'il ne fallait plus démontrer d'intention malveillante dans le chef de l'auteur¹³⁵. Cela dit, il peut arriver que l'intention de l'auteur, lorsqu'elle est prise en compte, soit erronément interprétée : ce fut le cas d'un collègue qui empruntait le même chemin que sa collègue sourde-muette qui avait mal interprété des propos de son collègue et qui était persuadée qu'il la suivait, après son travail, jusque chez elle¹³⁶. Dans ce cas, il y a eu une totale méprise sur l'intention de l'auteur - qui n'avait en fait formulé aucune remarque sexiste à l'égard de sa collègue et qui prenait la même autoroute qu'elle pour rentrer chez lui. L'auteur, accusé à tort de faits de harcèlement sexuel, a dû aller en appel, et faire témoigner ses collègues, pour faire reconnaître que son intention était toute autre, ce qui a eu pour effet de remettre en cause un licenciement pour motif grave.

Enfin, pour établir si les faits ont eu l'objet ou l'effet recherché, il nous paraît dangereux de nous limiter à la nécessité que la victime réagisse et proteste. Il est arrivé qu'un tribunal juge que l'absence de protestation émise par la travailleuse est un « indice fort de ce que ce SMS ne l'a pas heurté dans sa sensibilité »¹³⁷. Or, on le sait, et nous y reviendrons ci-dessous, nombre de travailleuses victimes de harcèlement sexuel ne protestent pas et taisent les faits dont elles sont victimes.

Le harcèlement sexuel au travail : un comportement adopté lors de l'exécution du travail¹³⁸

§31 Dans un seul jugement, ce critère a été abordé indirectement : le tribunal de travail de Mons opère une fiction où les deux travailleurs n'auraient pas de relation sur leur lieu de travail étant donné que cette relation aurait eu lieu « pendant plusieurs semaines au domicile de la demanderesse au principal »¹³⁹. La relation relèverait de leur vie privée uniquement et la notion de harcèlement sexuel au travail n'aurait donc pas à s'appliquer. A notre sens, le principal élément était ici de savoir si le comportement était bel et bien désiré, sans tenter de montrer, de façon pour le moins maladroite, que les comportements en cause n'avaient eu lieu que de façon accessoire sur le lieu de travail.

Comme le rappellent Sandra Billy, Paul Brasseur et Jean-Philippe Cordier, lorsque les comportements sont étrangers à l'exécution du travail, il est toujours loisible à la victime d'invoquer la violation de l'article 442bis du Code pénal qui réprime le harcèlement en général¹⁴⁰.

La preuve du harcèlement sexuel au travail

§32 Il incombe à la personne qui s'estime victime de harcèlement sexuel au travail de démontrer des faits qui permettent de présumer l'existence de harcèlement sexuel au travail¹⁴¹. Si cette preuve est apportée, la charge de la preuve est renversée et il appartiendra à la personne accusée de rapporter la preuve qu'il n'y a pas eu de harcèlement sexuel¹⁴². Cependant, cette règle ne s'applique pas aux procédures pénales et ne porte pas atteinte à d'autres dispositions légales plus favorables en matière de charge de la preuve¹⁴³.

Le système du partage de la charge de la preuve a été introduit par la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne, et spécifiquement au sujet des discriminations indirectes fondées sur le sexe¹⁴⁴. Il a ensuite été consacré par plusieurs directives européennes - en particulier la directive 2006/54 qui nous occupe. En Belgique, c'est en 2007, en s'inspirant du mécanisme existant en matière de discrimination, que le législateur fédéral adopta l'article 32undecies, alinéa 1er, de la loi bien-être pour établir ce système de partage en matière de harcèlement sexuel. Cette disposition énonce que :

« lorsqu'une personne qui justifie d'un intérêt établit devant la juridiction compétente des faits qui permettent de présumer l'existence de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail, la charge de la preuve qu'il n'y a pas eu de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail incombe à la partie défenderesse ».

§33 Le législateur n'a pas détaillé ce qu'il fallait entendre par les « faits qui permettent de présumer l'existence de violence ou de harcèlement moral ou sexuel ». Il s'est limité à illustrer le type de faits, en citant les rapports du conseiller en prévention, de l'inspection médicale ou en faisant appel à des intervenants qui auraient tenté de résoudre le problème en entreprise¹⁴⁵.

Dans la pratique jurisprudentielle, quels sont ces faits qui de présumer l'existence de harcèlement sexuel au travail et d'enclencher le renversement de la charge de la preuve ? Nous nous limitons ici à rapporter certaines spécificités au harcèlement sexuel et renvoyons vers la doctrine en ce qui concerne les règles générales de preuve communes à tout type de harcèlement¹⁴⁶.

Dans le domaine du harcèlement sexuel, on peut synthétiser la jurisprudence en disant que les juridictions vont juger au mieux sur la base de faits « détaillés, nuancés, cohérents et consistants »¹⁴⁷, et concordants si c'est possible avec ce que d'autres travailleurs ont vécu (notamment sur le modus operandi de l'auteur), ou à défaut de faits précis, se fonder sur la base d'un « faisceau de présomptions graves, précises et concordantes »¹⁴⁸. A titre d'exemple, la chambre correctionnelle du tribunal de première instance de Huy a pu établir un tel faisceau après avoir corroboré les comportements dénoncés avec les auditions établies lors de l'information répressive et lors de l'instruction d'audience¹⁴⁹.

Cela dit, certaines juridictions vont être plus exigeantes que d'autres sur le degré de précision des éléments rapportés. Lorsque les faits avancés ainsi que les dates sont trop vagues, cela a pu justifier un refus de procéder à une demande d'enquêtes¹⁵⁰.

A l'inverse, d'autres juridictions vont admettre que l'important n'est pas tellement que les faits soient précis mais qu'on puisse vérifier qu'ils correspondent à la réalité. Ainsi, le tribunal du travail de Tournai explique que le fait que le témoignage n'est pas précis quant à l'époque et à la durée des faits n'est pas relevant pour le tribunal car « l'important n'est pas tant ici de témoigner en fonction du temps - les faits, à les supposer établis, ne pouvant s'être produits qu'en cours de contrat - mais au regard d'éléments de fait décrivant un comportement ». De plus, précise-t-il, « les victimes des comportements de harcèlement sexuel ne tiennent habituellement pas un calendrier de ceux-ci. La mémoire à cet égard ne peut être que globale »¹⁵¹.

Il faut toutefois que la victime alléguée puisse faire état de présomptions et ne pas se limiter à énumérer des faits qui ne permettent pas d'établir de présomptions¹⁵² ; ainsi le fait de reproduire dans le dossier ses propres déclarations au conseiller en prévention et de produire des témoignages d'amis et de proches qui font état de ce que la personne qui se dit harcelée leur aurait dit ne saurait suffire¹⁵³.

Pour le reste, parmi les éléments les plus fréquemment rapportés pour établir les faits de harcèlement sexuel au travail, on trouve, tout d'abord, les rapports du conseiller en prévention - qui vont être plus complexes à établir si les victimes se taisent¹⁵⁴. Ces rapports ou dossiers sont des éléments précieux mais, souligne le tribunal du travail de Bruxelles, le juge ne doit pas pour autant y souscrire ou abandonner au conseiller l'exercice de sa propre compétence¹⁵⁵. La juridiction peut également ordonner la production de l'intégralité des documents détenus par le conseiller dans le cadre d'un dossier (qui comprennent notamment les déclarations de témoins), à l'exception des données « particulières à caractère personnel » qui seraient « spécifiquement réservées » au conseiller¹⁵⁶. Sont, ensuite, souvent mobilisés les témoignages des travailleurs, parfois devant les tribunaux, parfois dans un autre cadre (ex. devant un inspecteur de police de la section mœurs). Les témoignages d'anciens travailleurs sont également une source intéressante. Il a ainsi été reconnu que même en l'absence du témoignage du seul témoin direct de l'affaire, les témoignages d'anciennes travailleuses concordant avec la version des faits de la victime sont suffisants pour établir l'existence du harcèlement sexuel. En l'espèce, le tribunal de Tournai affirme que le fait d'avoir quitté la société ou de ne jamais avoir travaillé avec la plaignante est irrelevant. Les faits soumis à son appréciation ne peuvent se circonscrire à la fonction et à la personne de la plaignante car il est question de harcèlement sexuel au travail, ce qui implique des faits commis dans « une communauté de travail » ¹⁵⁷. Cela dit, la Cour du travail a estimé en appel que les attestations en question étaient sans lien direct avec les faits dont se plaignait la travailleuse¹⁵⁸. Le tribunal de Bruxelles s'est, lui aussi, fondé sur des témoignages d'anciens travailleurs auquel il avait été procédé dans le cadre d'une enquête pénale qui s'était déroulée trois ans plus tôt¹⁵⁹. Ces témoignages concordaient avec les témoignages recueillis dans le cadre du dossier pour lequel le tribunal avait à juger de faits de harcèlement moral et sexuel au travail.

Dans plusieurs décisions, les parties ont produit des messages (emails, sms) pour démontrer le harcèlement sexuel au travail. A une reprise cependant, un tribunal a estimé que le message ne pouvait pas être produit sans l'accord de l'auteur. En l'espèce, une travailleuse avait produit un sms qui démontrait, d'après elle, que son supérieur hiérarchique commettait un fait de harcèlement sexuel : ce sms faisait part du fait « qu'il s'était abandonné à un acte solitaire du genre de ceux qui ont permis à un personnage biblique du nom d'Otam de laisser sa trace dans l'histoire [...] ». Le tribunal du travail de Bruxelles jugea que le contenu du sms ne pouvait être produit, sans accord de l'expéditeur, en raison de la protection due au respect de la vie privée et spécifiquement, de l'article 124, 4° de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques¹⁶⁰. Dans une autre affaire, le tribunal du travail de Malines a estimé que pareil argument ne pouvait être tenu car l'article 124 concerne des informations qui concernent un tiers alors qu'ici, ces données la concernent personnellement et aucune autorisation d'un tiers ne devait être requise¹⁶¹. Au-delà de cet argument et sans qu'on doive se demander si la jurisprudence Antigone et Manon trouve en l'espèce à s'appliquer, il nous semble que le fait de défendre que le consentement ne soit pas donné en l'espèce ne peut être un argument valable alors que, comme l'a jugé la Cour de cassation française, l'auteur ne peut ignorer que le SMS est enregistré par l'appareil récepteur - au contraire de l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée qui est considérée comme un procédé déloyal¹⁶².

Parmi les autres moyens de preuve, le fait de disposer de certificats médicaux a pu témoigner de l'influence des conditions de travail sur la santé¹⁶³. Un tribunal correctionnel a également été attentif à la configuration des lieux pour vérifier dans quelle mesure certains endroits étaient plus propices que d'autres à des faits de harcèlement sexuel¹⁶⁴.

Notons encore que le fait que la plainte d'une victime n'ait pas d'effet au niveau de l'entreprise ou soit classée sans suite au pénal n'a pas pour effet que des juridictions refuseraient de reconnaître les faits de harcèlement sexuel au travail¹⁶⁵ : « le classement sans suite d'une plainte n'établit pas à lui seul, que celle-ci était mensongère ou a été introduite à la légère ou dans l'intention de nuire. Ce n'est pas parce qu'un fait n'a pas été prouvé qu'il n'a pas été commis »¹⁶⁶.

§34 Dans plusieurs affaires, l'auteur des faits de harcèlement sexuel a été tenté - sans succès jusqu'à présent - de mettre à mal les preuves de la victime, entre autres son témoignage, en faisant référence à la personnalité de la victime : celle-ci serait de nature provocante¹⁶⁷ ; elle aurait eu une attitude de « flirt »¹⁶⁸ ; elle est « fofolle », a un « sérieux problème » et devrait suivre une thérapie¹⁶⁹. Dans ces affaires, les faits de harcèlement étaient cependant tellement manifestes que l'argument de l'auteur était difficilement crédible.

§35 Enfin, dans le contexte du harcèlement sexuel au travail, il pourrait être plus confortable pour la victime de bénéficier du soutien des organisations qui peuvent ester en justice¹⁷⁰, en vertu de l'article 32duodecies de la loi bien-être. Pour rappel, celles-ci peuvent agir en justice uniquement si elles ont obtenu l'accord de la personne qui déclare être l'objet de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail¹⁷¹. Le pouvoir de ces organisations ne porte pas atteinte au droit de la personne qui déclare être l'objet de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail d'agir personnellement ou d'intervenir dans l'instance¹⁷². Malgré cette possibilité, force est de constater que dans la jurisprudence consultée, il est rarissime que ces organisations soient représentées ; en ce qui concerne les organisations syndicales, elles semblent davantage présentes lorsque le travailleur est l'auteur de tels faits et qu'il a été licencié.

Les sanctions du harcèlement sexuel au travail

§36 Dans cette section, nous détaillons d'abord les sanctions pénales, qui sont donc prononcées uniquement par les juridictions correctionnelles, avant d'évoquer le type de sanctions civiles prononcées à l'égard des auteurs de faits de harcèlement sexuel et des employeurs (des auteurs de faits ou des victimes).

§37 Pour rappel, la sanction de niveau 4, la plus grave, est constituée soit d'un emprisonnement de six mois à trois ans et d'une amende pénale de 600 à 6000 euros ou de l'une de ces peines seulement, soit d'une amende administrative de 300 à 3000 euros.

Dans la jurisprudence, on trouve des peines, parfois avec sursis, allant de 3 mois à 2 ans¹⁷³. Les peines sont parfois accompagnées d'amendes pénales qui peuvent être remplacées par des jours de détention. Nous avons également trouvé une décision où l'auteur a fait la demande d'une peine de travail qui a été acceptée par le tribunal et fixée à 200 heures¹⁷⁴.

Pour déterminer la hauteur de la sanction, les juridictions correctionnelles recourent à différents éléments : ainsi, le tribunal de première instance de Verviers a expliqué déterminer la peine eu égard à la longueur de la période infractionnelle, à la répétition des faits, au caractère traumatisant pour les victimes et à l' « absence totale de prise de conscience de la gravité des faits, de tout sentiment d'empathie et de volonté de la prise en charge d'une sexualité à caractère problématique »¹⁷⁵. Autre exemple, la Cour d'appel de Bruxelles a, quant à elle, tenu compte des éléments suivants : la gravité des faits qui portent atteinte à l'intégrité psychique et psychologique d'autrui, la circonstance « qu'ils ont été commis dans le cadre d'une relation hiérarchique dans laquelle les victimes étaient rabaissées et humiliées par les actes et propos du prévenu et ce sans oser réagir compte tenu de leur statut social précaire et de leur espoir de conserver leur emploi », le nombre de travailleurs concernés ainsi que la récurrence des faits commis durant une période infractionnelle, l'absence de remise en question dans le chef du prévenu et l'absence d'antécédents judiciaires¹⁷⁶.

A été retenue comme circonstance aggravante le fait que l'auteur était lui-même conseiller en prévention et, de surcroît, qu'il avait suivi une formation spécifique sur la violence et le harcèlement moral et sexuel au travail et qu'en cette qualité, « il était censé se préoccuper du bien-être au travail de ses collègues »¹⁷⁷. La qualification professionnelle de l'employeur, tel qu'un huissier de justice, a également pu être considérée comme permettant d'attendre une attitude irréprochable au travail¹⁷⁸.

Enfin, si le rôle de l'employeur est capital tant dans la prévention de faits que pour prendre les mesures afin de mettre fin aux faits de harcèlement sexuel, ce dernier est rarement condamné au pénal. Il y a là une réflexion à mener en termes de communication des juridictions du travail vers les juridictions correctionnelles pour que l'employeur encourt effectivement une sanction pénale, car le non-respect des règles assorties de sanctions pénales peut avoir des conséquences au niveau civil. A titre d'exemple, si le règlement de travail ne mentionne pas les procédures visant à déposer une intervention psychosociale formelle, cela peut être très préjudiciable à la travailleuse qui apprend beaucoup trop tard qu'une simple lettre à l'employeur, ou qu'une plainte à la police alors qu'il existe un conseiller en prévention spécialisé dans les aspects psychosociaux du travail, ne permet pas de bénéficier de la protection contre le licenciement prévue à l'article 32tredecies¹⁷⁹.

§38 En ce qui concerne les sanctions civiles¹⁸⁰, mentionnons tout d'abord l'indemnité de protection prévue par l'article 32tredecies¹⁸¹ qui concerne, dans la jurisprudence, des licenciements avec un motif qui n'est pas étranger à la plainte ou à l'invention psychosociale formelle. Nous renvoyons le lecteur aux conditions énumérées plus haut. Comme nous l'avons déjà dit, l'indemnité est égale, au choix du travailleur, soit à un montant forfaitaire correspondant à la rémunération brute de six mois, soit au préjudice réellement subi par le travailleur¹⁸². Dans la jurisprudence consultée, la travailleuse a toujours demandé le montant forfaitaire.

L'employeur est rarement condamné à une autre sanction civile lorsqu'il n'est pas l'auteur de faits de harcèlement sexuel. Nous avons cependant trouvé quelques exceptions. Le tribunal du travail de Tournai a ainsi enjoint aux auteurs de cesser les faits mais également à l'employeur de prendre des mesures, et ce sous peine d'astreinte (procéder à l'analyse des risques psychosociaux, organiser une formation de la ligne hiérarchique et des membres du CCPT pour qu'ils mettent en place leurs obligations de prévention, faire en sorte que la victime et l'auteur ne soient plus en contact, y compris pendant les pauses)¹⁸³. Ce même tribunal a également ordonné l'affichage, pendant 2 mois, de l'ordonnance dans les locaux de l'entreprise. Le tribunal du travail de Liège a quant à lui jugé dans une action en réparation du dommage résultant d'un harcèlement sexuel que le travailleur fautif et l'employeur peuvent être retenus responsables in solidum si les faits de harcèlement moral sont établis¹⁸⁴. Le tribunal du travail de Bruxelles a, pour sa part, condamné, un employeur pour faits de harcèlement sexuel pour avoir laissé s'organiser un team building dans un club échangiste¹⁸⁵.

Pour le reste, en réparation du préjudice matériel et moral causé par le harcèlement sexuel au travail, l'auteur des faits est redevable de dommages et intérêts correspondant, au choix de la victime, soit au dommage réellement subi par elle, à charge pour elle de prouver l'étendue de ce dommage; soit à un montant forfaitaire correspondant à trois mois de rémunération brute, et à six mois de rémunération dans l'une des trois hypothèses suivantes : « a) les conduites sont liées à un critère de discrimination visé dans les lois tendant à lutter contre les discriminations ; b) l'auteur se trouve dans une relation d'autorité vis-à-vis de la victime ; c) en raison de la gravité des faits »¹⁸⁶.

En ce qui concerne les dommages et intérêts correspondant au dommage réellement subi, les juridictions font parfois appel à un expert médical pour évaluer l'étendue du dommage et avoir un avis sur leur évolution et leurs répercussions. Dans le domaine du harcèlement sexuel au travail, il a déjà été demandé que soit pris en compte dans ce contexte les répercussions sur la personnalité de la victime, y compris son apparence, sa sexualité et son pouvoir de séduction¹⁸⁷. Les montants accordés ex aequo et bono vont, dans la jurisprudence consultée, d'1 euro à 5000 euros¹⁸⁸.

Commentaire de la jurisprudence

§40 Trois éléments sont ici abordés sur la base des décisions consultées : primo, le profil des auteurs de harcèlement sexuel au travail, secundo, les tendances jurisprudentielles relatives au harcèlement sexuel au travail -- y compris le fait de ne pas recourir à la notion -- et tertio, la question de l'absence de réaction des victimes. Ces deux derniers éléments font part de deux hypothèses pouvant expliquer la rareté des décisions de justice dans le domaine du harcèlement sexuel au travail : il s'agit du problème de non-qualification des faits par le juge et du problème du non-recours par les victimes au système mis en place.

Le profil des auteurs de harcèlement sexuel au travail

§41 Sans chercher à dresser un profil exhaustif des auteurs de harcèlement sexuel, notons que dans la jurisprudence analysée, les auteurs de harcèlement sexuel sont presque tous masculins et que dans la grande majorité des situations rapportées, ils ont une relation hiérarchique avec leur victime¹⁸⁹. Hormis trois décisions consultées -- une décision où un travailleur a exigé de son collègue masculin qu'il baisse son pantalon pour photographier ses parties génitales¹⁹⁰, une autre où un autre travailleur avait une relation avec son employeur¹⁹¹, et enfin une décision relative à des attouchements d'un éducateur sur des enfants en internat¹⁹², toutes les victimes sont des femmes. En ce qui concerne les auteurs, leur profil est parfois décrit dans la jurisprudence. Il s'agit d'hommes ayant besoin d'être une figure paternelle, d'hommes qui ont souvent un grand besoin de plaire, qui prennent parfois très mal les rejets¹⁹³ ou qui prennent parfois plaisir à exercer et abuser du pouvoir sur autrui et à rabaisser l'autre¹⁹⁴. Dans certains cas aussi, il s'agit d'auteurs qui ont une sexualité exubérante, dite « problématique »¹⁹⁵, ou du moins qu'ils n'arrivent pas à assouvir¹⁹⁶. Ce constat tiré de l'analyse de la jurisprudence converge avec une étude du Service de Psychologie Sociale des Groupes et des Organisations de l'Université de Liège et de ISW Limits de Louvain qui explique que « plus que pour tous les autres types de comportement abusif comme le harcèlement moral, il s'avère que les auteurs du harcèlement sexuel sont souvent psychopathologiques ». Cela implique donc que des interventions par le biais du contexte de travail risquent d'avoir moins d'impact sur le comportement abusif et qu'une aide personnelle est souvent indispensable »¹⁹⁷. Ce constat nous interroge quant à la nécessité de prévoir en droit un traitement distinct du harcèlement moral ou de la violence au travail.

Les tendances jurisprudentielles

§42 Les juridictions du travail et les juridictions correctionnelles sont très précautionneuses avant d'admettre qu'il s'agisse de harcèlement sexuel. En outre, et hormis si la victime entre dans le champ d'application de la protection prévue à l'article 32tredecies, les juridictions condamnent peu les employeurs lorsqu'ils ne sont pas auteurs des faits. Ce constat est interpellant car une évolution importante était attendue de dispositions juridiques spécifiques au harcèlement sexuel au travail ou de son intégration à la loi bien-être¹⁹⁸.

§43 Si nous pouvions nous attendre à ce que les juridictions correctionnelles détaillent de façon très précise les justifications des sanctions pour faits de harcèlement sexuel au travail (elles avaient en outre déjà une certaine pratique en matière de harcèlement sexuel), il a été plus surprenant de constater que les juridictions correctionnelles font parfois plus état de la question de la dépendance économique des travailleuses que le font les juridictions du travail¹⁹⁹. A titre d'exemple, le tribunal de première instance de Verviers a jugé que : « les circonstances que les comportements se produisent sur le lieu de travail et émanent de l'employeur des victimes qui se trouvent dans un lien de dépendance économique, constituent un moyen de pression implicite essentiel, de nature à expliquer l'absence de réaction desdites victimes, étant souligné que les faits se produisent de manière insidieuse et progressive »²⁰⁰. Ce constat, qui devrait être vérifié par l'analyse de la jurisprudence ultérieure, n'est pas lié aux faits portés devant les juridictions : en effet, les décisions consultées ne concernent pas, à notre estime, des faits plus graves devant les juridictions correctionnelles que devant les juridictions du travail.

§44 Du côté des juridictions du travail, il y a une tendance à ne pas examiner de façon précise si les conditions constitutives du harcèlement sexuel au travail sont réunies, ni à en tirer les conséquences, alors que les faits soumis dans le cadre de la procédure ont été jugés suffisamment établis pour justifier un licenciement ou une démission pour motif grave. Autrement dit, les juges ne qualifient pas les faits de harcèlement sexuel dans des contentieux périphériques et ne sanctionnent pas civilement les auteurs alors qu'ils devraient, à notre sens, le faire²⁰¹. Par exemple, la Cour du travail de Bruxelles a confirmé le jugement du tribunal du travail relatif à la démission pour motif grave d'une travailleuse suite au comportement de son employeur qui lui avait fait part de son envie de l'embrasser, l'avait embrassé de façon ambigüe sur la joue et lui avait touché les fesses en lui disant « bien foutue, je le savais »²⁰². Mais les faits n'ont pas pour autant été qualifiés de harcèlement sexuel au travail. Cette situation est surtout apparue dans la jurisprudence consultée lorsque les travailleurs - auteurs de faits de harcèlement sexuel - contestent un licenciement pour motif grave, et cherchent à faire reconnaître un exercice abusif du droit de licencier ou un licenciement manifestement déraisonnable. Si bien entendu l'auteur de tels faits n'a aucun intérêt à faire reconnaître les différents éléments constitutifs du harcèlement sexuel au travail, rien n'interdit à une juridiction d'établir le fait de harcèlement sexuel sans que cela soit indiqué dans la requête et de sanctionner civilement l'auteur de ce fait : au contraire, elle devrait le faire vu que la loi bien-être est d'ordre public²⁰³. Cependant, les juridictions du travail ne procèdent généralement pas de la sorte, probablement parce que la victime n'a pas déposé plainte ou parce que l'auteur des faits est déjà licencié pour motif grave. Mais pas seulement. La Cour du travail de Bruxelles indique « qu'elle ne doit pas juger si Monsieur B.M. a été victime ou non de discrimination », mais qu'elle doit seulement examiner si l'entreprise en question était en droit de le licencier après que la victime ait déposé plainte²⁰⁴. Ainsi, sans examiner plus en avant si les éléments constitutifs du harcèlement sexuel au travail sont bien réunis, des juridictions vérifient s'il y a un abus du droit de licencier ou un licenciement manifestement déraisonnable, si le harcèlement sexuel justifie à suffisance le licenciement pour motif grave²⁰⁵, ou encore si la travailleuse licenciée bénéficie de la protection spécifique en cas de dépôt de plainte pour faits de harcèlement sexuel²⁰⁶. A notre sens, en raison du caractère d'ordre public de la législation bien-être, les juridictions devraient aussi, dans ces situations, vérifier si les conditions du harcèlement sexuel au travail sont réunies et cela, même si elles doivent rouvrir les débats.

Parmi la jurisprudence consultée depuis 2002, nous avons cependant trouvé une décision où une Cour du travail, la Cour du travail de Mons, a reconnu l'existence d'un harcèlement sexuel, même si l'action était exclusivement fondée sur l'article 16 de la loi du 3 juillet 1978, qui prévoit pour rappel que « l'employeur et le travailleur se doivent le respect et des égards mutuels. Ils sont tenus d'assurer et d'observer le respect des convenances et des bonnes moeurs pendant l'exécution du contrat »²⁰⁷. En l'espèce, la Cour du travail de Mons a confirmé le jugement du tribunal du travail de Charleroi et estimé que « l'intérêt particulier manifesté par un directeur de home pour personnes âgées au sein duquel évolue essentiellement un personnel féminin qui s'exprime par des attitudes, des paroles et des gestes qui, parce qu'ils évoquent auprès d'employées [sous] lien d'autorité, la sexualité qui est étrangère aux relations professionnelles et dépassant les limites qui établissent une barrière entre les indispensables relations professionnelles et la discussion privée qui appartient à chaque individu parmi laquelle figure le rapport qu'il a eu égard à tout ce qui touche de près ou de loin à la sexualité constitue un harcèlement sexuel au sens de la définition portée par l'article 32ter, 3° de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail de même qu'une violation de l'obligation de respect imposé par l'article 16 de la loi du 3 juillet 1978 »²⁰⁸. La Cour confirma le jugement entrepris en toutes ses dispositions, en ce compris la sanction qui était prévue en raison de la violation du principe de respect mutuel, à savoir l'octroi de 7.440 euros à titre de dommages et intérêts qui correspondait à la somme réclamée par la demanderesse pour réparer son préjudice.

Soulignons encore que la tendance jurisprudentielle consistant à ne pas qualifier les faits de harcèlement sexuel a un effet considérable : les faits sont sanctionnés mais sans que la dimension genrée de la question apparaisse (que ce soit par l'absence de référence au caractère discriminatoire de l'acte ou, de façon plus précise, au harcèlement sexuel ou sexué) ²⁰⁹. Par exemple, il a été reconnu que poser la main par surprise sur la fesse, la cuisse ou même le genou d'une travailleuse est un « geste hautement inadéquat » qui porte atteinte à l'intimité et à la dignité de celle-ci « même si une intention malveillante ou à caractère sexuel n'est pas démontré »²¹⁰. Rien n'est dit sur la dimension discriminatoire des faits, comme si le fait que les femmes étaient les plus concernées par la problématique ne devait pas être dit.

§45 Enfin, des juridictions du travail ont eu et doivent encore prendre position sur des licenciements, et parfois pour motif grave, dont font l'objet, non pas les travailleurs ayant harcelé des collègues, mais les travailleuses harcelées qui ont osé protester contre les faits de harcèlement sexuel²¹¹. Ce type de dossiers, qui semblait par le passé être un des contentieux les plus typiques en matière de harcèlement sexuel au travail²¹², devient moins important, en nombre, à considérer uniquement la jurisprudence depuis 2002. En effet, si dans plusieurs dossiers, des travailleuses sont parties ou ont été licenciées, la question de la régularité du licenciement - pour lequel il doit désormais être démontré qu'il n'est pas étranger à l'intervention sociale ou à la plainte déposée -- nous semble plus rarement contestée que par le passé²¹³. Il ne peut toutefois être déduit de la baisse de ce type de recours que moins de licenciements interviendraient en représailles de protestations contre des faits de harcèlement sexuels. Une baisse du contentieux pourrait être révélateur du fait que des licenciements de ce type diminuent (en raison de l'effectivité de la loi bien-être ?) mais il pourrait aussi être lié au fait que les victimes n'osent pas réagir²¹⁴.

L'absence de réaction des victimes, une justification du non-recours au harcèlement sexuel au travail par les juridictions ?

§46 Il est également possible que les juridictions ne mobilisent pas la notion de harcèlement sexuel au travail en raison de l'absence de réaction des victimes, ce qui est regrettable (cf. plus haut). On l'a dit, rares sont les juridictions qui développent le fait que cette absence de réaction peut être liée au rapport de dépendance économique qui existe très fréquemment entre l'auteur et la victime. A titre d'exemple, le tribunal correctionnel de Bruxelles a souligné, avant l'adoption de la loi de 2002, mais le propos reste d'actualité, que la circonstance que les victimes n'aient pas porté plainte est indifférente « dès lors que le harceleur disposait, dans leur esprit en tout cas, du pouvoir, sinon de leur faire perdre leur emploi, au moins de les perturber dans l'exercice de leur fonction »²¹⁵.

Une seconde hypothèse qui pourrait expliquer pourquoi les victimes ne portent pas plainte tient dans la réaction de ceux et celles à qui elles se confient sans déposer une intervention psychosociale ou une plainte en bonne et due forme : les victimes qui voulaient porter plainte peuvent s'être vues découragées par d'autres acteurs du monde du travail, précisément ceux qui ont pour mission de recevoir les plaintes des victimes de harcèlement sexuel au travail. Comme Steve Gilson le soulignait, il arrive que des conseillers en prévention découragent les victimes ou n'actent pas leur plainte, voire parlent, avant tout dépôt de plainte, du problème à l'employeur sans que le travailleur soit alors protégé²¹⁶.

D'un point de vue technique, les conseillers agissant de la sorte recourent à l'article 32/2, §3, al. 1er de la loi bien-être qui prévoit que le conseiller en prévention refuse l'introduction d'une demande d'intervention psychosociale formelle lorsque la situation décrite par le travailleur ne contient manifestement pas de risques psychosociaux au travail. Cette problématique n'est pas neuve mais elle pointe à nouveau que la protection du conseiller en prévention - tout comme celle du conseiller en prévention aspects psychosociaux - face aux potentielles représailles de l'employeur n'est pas une garantie suffisante pour que le premier exerce son rôle avec une totale indépendance et impartialité²¹⁷. Le rôle de personne de confiance est, lui aussi, parfois sujet à critique en raison de sa trop grande proximité avec l'employeur ou l'entreprise. A titre d'exemple, la Cour du travail de Mons a relevé que la personne de confiance a minimisé les faits reprochés, en les qualifiant par exemple « de plaisanteries échangées dans le cadre d'une ambiance de travail cordiale, familiale et détendue »²¹⁸ et que ce faisant, elle révèle « une conception permissive de la nature des relations qu'un employeur peut avoir avec son personnel féminin, dépassant les limites de la conscience collective de la société actuelle »²¹⁹.

Le harcèlement sexuel au travail à travers le prisme du droit de la non-discrimination et du droit du travail

§47 En Belgique, nous avons vu qu'une forte cohérence relative à la notion de harcèlement sexuel au travail a été établie à la fin des années 90 entre les droits de la non-discrimination et du travail : leurs définitions étaient à ce moment similaires. En 1999, le législateur fédéral belge avait également jeté un pont entre ces deux « branches » du droit (même si le droit de la non-discrimination est une branche transversale), en établissant que « le harcèlement sexuel sur les lieux de travail est présumé être une discrimination sur la base du sexe »²²⁰. Avant l'entrée en vigueur de la loi de 1999, des juridictions avaient déjà explicité le lien entre le droit du travail et le droit de la non-discrimination, en estimant que « sous l'empire de la loi du 4 août 1978, le harcèlement sexuel pouvait déjà être analysé comme une discrimination sexuelle dans les conditions de travail »²²¹.

Après 2007, un tournant majeur a toutefois eu lieu lorsque le législateur fédéral est revenu sur cette loi de 1999 : la travailleuse victime d'actes constitutifs à la fois de discrimination sur la base du sexe et de harcèlement au travail ne peut avoir recours qu'aux dispositions de la loi bien-être, à l'exclusion de celles de la loi genre. En effet, l'article 7 de la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes (dite après « loi genre ») établit que « les dispositions de la présente loi ne sont pas applicables en cas de harcèlement ou de harcèlement sexuel dans les relations de travail » vis-à-vis des personnes désignées comme travailleurs par la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail. Un travailleur ou une travailleuse victime de discrimination sur la base de l'orientation sexuelle ne peut pas non plus se baser sur la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination²²² qui prévoit à son article 6 une exclusion analogue à celle prévue dans la loi genre.

§48 Nous abordons quatre questions en lien avec cette exclusion de la loi genre. Quelle est la raison de cette exclusion ? Quelle est son incidence pratique ? La notion de sexisme introduite en 2014 serait-elle un remède efficace à cette exclusion ? Enfin, nous expliquons pourquoi la voie choisie par le législateur belge - l'investissement prioritaire du domaine du droit du travail pour combattre le phénomène du harcèlement sexuel au travail - demeure, à notre estime, une des meilleures pistes pour aider les victimes, même si elle doit être articulée au droit de la non-discrimination.

La raison de l'exclusion de la loi genre

§49 L'exclusion a été motivée comme suit dans l'exposé des motifs de la loi genre :

« [...] La loi du 4 août 1996 prévoit un dispositif plus détaillé afin de répondre à des faits de cette nature. Comme cette loi prévoit un volet préventif et des procédures détaillées afin de combattre la problématique de la violence et des harcèlements au travail, il est préférable que la loi du 4 août 1996 soit toujours et uniquement d'application à des faits de cette nature vis-à-vis des victimes qui ressortissent du champ d'application de la loi sur le bien-être au travail. Par conséquent, les personnes visées à l'article 2, § 1er, 1° de la loi sur le bien-être au travail ne peuvent en aucun cas se prévaloir des dispositions du présent projet pour alléguer d'un harcèlement ou d'un harcèlement sexuel dans le cadre des relations de travail »²²³.

Le Conseil de l'Egalité des Chances entre Hommes et Femmes ne partagea pas cette analyse. A la lecture de l'avant-projet de loi déjà, il avait expliqué que cette exclusion était inacceptable au motif qu' « on ne voit absolument pas pourquoi une personne qui s'estime victime d'une discrimination de genre consistant en des faits de harcèlement moral ou sexuel au travail ne pourrait pas réclamer en justice à la fois sur la base de la loi du 4 août 1996 et de la loi relative à l'égalité de genre. A tout le moins, l'article 7 de l'avant-projet doit énoncer que la loi s'applique sans préjudice de celle du 4 août 1996 »²²⁴. L'Institut pour l'égalité des femmes et des hommes jugea également que l'avant-projet de loi opérait « ainsi une régression des droits des victimes par rapport au système actuel »²²⁵. Plusieurs auteurs de doctrine ont également estimé que l'exclusion prévue est critiquable²²⁶.

Jean Jacqmain explique que les dispositions de 2007 trouvent leur origine dans des considérations purement politiques où le patronat a trouvé une écoute dans la coalition fédérale de l'époque (Verhofstadt II -- Open VLD, SP.A-Spirit, PS, MR) pour relayer ses craintes quant à une utilisation des deux législations en cas de harcèlement moral ou sexuel et particulièrement de la possibilité que les victimes d'une infraction à la législation du bien-être puissent bénéficier, tout comme celles de la loi genre ou de la loi discrimination, d'une indemnité forfaitaire fixe de 6 mois de rémunération brute pour réparer le dommage matériel et moral²²⁷.

Depuis la loi du 28 mars 2014²²⁸, le législateur fédéral a prévu, afin de se mettre en conformité avec les directives européennes, un système d'indemnisation analogue en réparation du préjudice subi suite à des faits de harcèlement moral ou sexuel ou de violences au travail si « les conduites sont liées à un critère de discrimination visé dans les lois tendant à lutter contre les discriminations »²²⁹.

Quelles sont donc les raisons pour que la règle d'exclusion persiste ? Voulait-on éviter que la victime puisse bénéficier d'une double indemnité ? S'il y avait une volonté politique de faire obstacle au cumul d'indemnités - et que l'auteur ne doive pas payer à deux reprises une indemnité qui vise le même objectif, ce qui reste à démontrer - il pourrait être simplement précisé dans les lois anti-discrimination qu'il ne peut y avoir un cumul d'indemnités mais que les victimes peuvent invoquer les deux législations. Notons toutefois que, par le passé, un cumul des indemnités de la loi du 4 août 1996 (loi bien-être) et de la loi du 25 février 2003 (loi anti-discrimination modifiant la loi de 1993) avait été admis²³⁰. Revenons sur l'impact de l'exclusion de la loi genre.

L'incidence pratique de l'exclusion de la loi genre

§50 Il faut tout d'abord souligner que l'incidence pratique de l'exclusion de la loi genre s'est réduite avec le temps. La loi bien-être a opéré plusieurs modifications qui font que les victimes de harcèlement sexuel bénéficient d'une protection de plus en plus proche de celles d'actes discriminatoires fondés exclusivement sur la loi genre. On l'a dit, dans les deux législations, l'indemnisation forfaitaire pour le dommage matériel et moral équivaut à six mois de rémunération brute si la discrimination dans le cadre des relations de travail est avérée²³¹.

Il demeure cependant quelques différences entre une victime d'actes discriminatoires et une victime de harcèlement sexuel au travail.

Premièrement, ces deux victimes ne sont plus confondues puisque le harcèlement sexuel n'est plus considéré comme une discrimination : ce faisant, une victime de harcèlement sexuel au travail ne peut être considérée comme une victime d'actes discriminatoires. Techniquement, il ne peut plus être mentionné, comme par le passé, que le comportement de harcèlement sexuel « est discriminatoire [...] dans la mesure où Madame [...] n'aurait pas été victime du prétendu comportement si elle n'avait pas été de sexe féminin ».²³²

Or, l'article 2, §2, a) de la directive 2006/54 prévoit que la discrimination inclut « le harcèlement et le harcèlement sexuel, ainsi que tout traitement moins favorable reposant sur le rejet de tels comportements par la personne concernée ou sa soumission à ceux-ci ». Il y est également déclaré que « le harcèlement et le harcèlement sexuel sont contraires au principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes et constituent une discrimination fondée sur le sexe aux fins de la présente directive »²³³. Alors qu'en 1999, lorsqu'on était face à une situation de discrimination sur la base du sexe, le législateur fédéral belge avait consacré une présomption de discrimination sur la base du sexe, le législateur fédéral belge est, en 2007, non seulement revenu sur cette présomption mais il a également prévu une exclusion de la loi genre qui le met, cette fois, en porte-à-faux par rapport à la directive 2006/54. D'aucuns pourraient nous rétorquer que la présomption de la loi de 1999 ne faisait pas toujours sens. Certes, mais c'est une présomption ; il existe des situations où un harcèlement sexuel peut en soi exister sans qu'il s'agisse d'une discrimination fondée sur le sexe. Cependant, en pratique, cette situation demeure très rare statistiquement, ce qui justifiait dès 1999, d'avoir créé, une présomption de façon à rendre visible la problématique du genre trop souvent occultée²³⁴.

Deuxièmement, la victime, lorsqu'elle est encore dans les liens d'un contrat de travail, n'aurait accès que de façon très limitée à l'Institut pour l'égalité des femmes et des hommes et la Belgique ne disposerait pas, d'après une Recommandation de l'Institut pour l'égalité des femmes et des hommes, d'un organisme « totalement compétent en matière de harcèlement et de harcèlement sexuel au travail »²³⁵. Pourtant, juridiquement, rien n'empêche l'Institut de représenter devant les tribunaux les victimes de harcèlement sexuel. En effet, à l'article 4, 6° de la loi du 16 décembre 2002 portant création de l'Institut pour l'égalité des femmes et des hommes, il est prévu qu'il est habilité « agir en justice dans les litiges auxquels pourrait donner lieu l'application de la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes, du chapitre Vbis de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail et des lois pénales et autres lois qui ont spécifiquement pour objet la garantie de l'égalité des femmes et des hommes ». Dans la loi bien-être, il est également mentionné que l'Institut peut ester en justice dans les litiges qui ont trait au sexe²³⁶. En pratique toutefois, le rôle de l'Institut serait presque inexistant dans ce domaine et, par conséquent, il « ne peut suivre suffisamment les évolutions des formes de harcèlement fondé sur le sexe et de harcèlement sexuel dont sont victimes travailleurs/euses, du nombre de travailleurs/-euses victimes de ces comportements, de la façon dont leurs plaintes sont traitées et de ce qui les dissuade d'éventuellement porter plainte »²³⁷. Il faudrait donc réfléchir à un moyen de rendre plus effective la directive 2006/54/CE qui impose aux Etats membres de mettre en place des organismes en charge de l'égalité des chances, compétents pour apporter aux personnes victimes d'une discrimination une aide indépendante pour engager une procédure pour discrimination, pour procéder à des études indépendantes concernant les discriminations, pour publier des rapports indépendants et formuler des recommandations sur toutes les questions liées à ces discriminations et pour échanger, au niveau approprié, les informations disponibles avec des organismes européens homologues²³⁸.

Troisièmement et enfin, nous avons vu supra que le harcèlement sexué et non sexuel ressort désormais à la notion de harcèlement moral et non plus de celle de harcèlement sexuel. En appliquant l'article 7 de la loi du 10 mai 2007, cela signifie qu'en pratique, là où un seul comportement discriminant sur la base du sexe hors du lieu de travail permettrait à une victime d'être indemnisée à hauteur d'un montant forfaitaire correspondant à la rémunération brute de six mois, cette même victime, parce que le comportement a lieu sur le lieu de travail, va devoir démontrer le caractère pluriel des conduites en question pour avoir droit à la même protection, ce qui fait apparaître, à notre sens et comme on l'a vu plus haut, un défaut de transposition de la directive²³⁹.

Quatrièmement, les possibilités d'ordonner une astreinte pour mettre fin au fait discriminatoire ou d'invoquer la nullité des dispositions contraires aux lois anti-discrimination sont propres au droit de la non-discrimination et ne figurent pas dans la loi bien-être²⁴⁰.

Pour ces différentes raisons, il pourrait être discriminatoire que des victimes de harcèlement sexuel sur le lieu de travail n'aient pas accès à la loi genre et à la loi anti-discrimination, comparativement à des victimes de harcèlement sexuel hors du lieu de travail ou à des victimes de discrimination sur le lieu de travail mais non en lien avec des situations de harcèlement ou de harcèlement sexuel. En raison de l'exclusion, il est difficile de faire apparaître la problématique dans la jurisprudence mais il est déjà arrivé que la victime invoque, par erreur, la loi genre. Dans cette affaire, une travailleuse reprochait à son employeur de lui avoir demandé de se comporter comme une « femme japonaise » (le groupe pour lequel la femme travaille étant japonais) et avait mobilisé dans sa requête la discrimination sur la base du sexe. Le moyen a été considéré comme non fondé en raison de l'exclusion de la législation anti-discrimination dans la loi bien-être²⁴¹. A notre sens, vu que la loi bien-être est d'ordre public, la juridiction aurait dû analyser si les faits en question étaient constitutif de harcèlement moral et s'il s'agissait précisément d'un harcèlement lié au sexe.

Le recours à la notion de sexisme plutôt qu'à celle de harcèlement sexuel au travail ?

§51 En 2014, le législateur fédéral belge a introduit dans la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes la notion de sexisme qui s'entend comme « tout geste ou comportement qui, dans les circonstances visées à l'article 444 du Code pénal, a manifestement pour objet d'exprimer un mépris à l'égard d'une personne, en raison de son appartenance sexuelle, ou de la considérer, pour la même raison, comme inférieure ou comme réduite essentiellement à sa dimension sexuelle et qui entraîne une atteinte grave à sa dignité »²⁴². Les victimes de harcèlement sexué ou de harcèlement sexuel pourraient recourir à cette notion (et renoncer à invoquer celle de harcèlement sexuel au travail) même si, ce faisant, elles renonceraient à une indemnité forfaitaire correspondant à la rémunération brute de six mois. En effet, la sanction en cas de sexisme est prévue à l'article 28/2 dans la loi du 10 mai 2007 : « quiconque, dans le domaine des relations de travail, commet une discrimination au sens de l'article 5, 5°, 6°, 7° ou 8°, à l'égard d'une personne en raison de son sexe est puni d'un emprisonnement d'un mois à un an et d'une amende de cinquante euros à mille euros, ou de l'une de ces peines seulement. Les mêmes peines sont applicables lorsque la discrimination est commise à l'égard d'un groupe, d'une communauté ou de leurs membres en raison du sexe ».

Une autre différence et non des moindres existe par rapport au harcèlement moral et sexuel : pour démontrer le sexisme de l'auteur, la victime doit démontrer que l'auteur a l'intention de nuire, ce qui n'est pas le cas en général en droit pénal social. A cet égard, le Conseil de l'Egalité des Chances entre Hommes et Femmes a rappelé qu'en imposant que la discrimination soit intentionnelle, le gouvernement fédéral allait avec l'avant-projet de loi à contre-courant de ce mouvement²⁴³. Ce choix du gouvernement fédéral était volontaire : ainsi, l'exposé des motifs mentionne à propos de la définition du sexisme que celle-ci « doit à la fois être suffisamment précise pour rencontrer les exigences du principe de légalité des incriminations, tout à la fois qu'elle doit laisser une certaine marge d'interprétation au juge pénal pour exclure de son champ d'application des attitudes qui, bien qu'inspirées d'une différence d'approche entre les sexes, ne sont pas animées par un mépris de l'autre sexe. On pense par exemple à la galanterie. Doit-on traiter de sexiste et réprimer le geste consistant à ouvrir une porte à une femme ou l'aider à porter ses sacs de courses ? Pour ne pas donner une portée trop large et éviter les recours abusifs à la notion pénale de sexisme, il est important d'insister sur le cumul entre la volonté (le dol spécial, soit l'intention) de nuire et l'effet dégradant du comportement sexiste. En effet, le recours à l'action pénale doit être circonscrit aux cas de sexisme les plus graves, au contraire du système civil qui s'étend aux hypothèses où l'acte sanctionné est pourvu d'effets dégradants sans pour autant qu'il soit animé d'une réelle intention de nuire »²⁴⁴. Si on comprend bien la volonté du législateur belge, le système de preuve pour la victime devient cependant très lourd comparativement à celui mis en place pour les situations de harcèlement moral et sexuel. A ce jour, il semblerait qu'une seule décision de justice ait été rendue sur le fondement du sexisme, condamnant l'auteur de sexisme qui avait en l'occurrence insulté un agent police de « sale pute » à une amende de 500 euros majorée de décimes additionnels et atteignant le montant de 3000 euros²⁴⁵. A l'instar de Jean Jacqmain, on ne peut que constater que l'effectivité de la loi pose question au regard de la difficulté de la preuve et de l'absence de volonté de la part du ministère public de poursuivre ce type de comportement²⁴⁶.

Le droit du travail ou le droit de la non-discrimination pour lutter efficacement contre le harcèlement sexuel au travail ?

§52 Le fait d'appréhender le harcèlement sexuel sous l'angle du droit de la non-discrimination ou sous l'angle du droit du travail exige des démonstrations juridiques différentes et peut engendrer des conséquences variées pour les personnes concernées. De façon très synthétique en ce qui concerne le phénomène du harcèlement sexuel, partir du droit de la non-discrimination vise à démontrer - la plupart du temps - que parce qu'on est une femme, on est discriminée en étant harcelée sexuellement. Partir du droit du travail vise à démontrer que parce qu'on est un travailleur, on doit être protégés face au risque psychosocial qu'est le harcèlement sexuel.

§53 A notre sens, bien que les deux branches du droit (droit de la non-discrimination et droit du travail) gagnent à être exercées de façon concomitante, le droit du travail devrait en soi faciliter la démarche de la victime car il concerne tout travailleur - catégorie encore perçue de façon moins stigmatisante que celles visées par les critères des lois anti-discrimination. Certes, le fait de revendiquer d'être une femme concerne la moitié de la population mais il ne semble pas encore dans les mœurs - malgré la révolution Metoo - d'oser facilement reconnaître qu'on est victimes de harcèlement sexuel et encore moins que cette situation arrive parce qu'on est une femme.

Et ceci amène des auteurs à expliquer que la notion de harcèlement sexuel serait, elle-même, encore trop connotée en termes de genre et que cela dissuaderait les victimes concernées. Ainsi, aux yeux de Sandra Billy, Paul Brasseur et Jean-Philippe Cordier, la dimension intrinsèquement genrée du harcèlement sexuel au travail peut expliquer que les victimes y recourent très peu : une intégration du harcèlement sexuel dans la notion de harcèlement moral serait, pour eux, bénéfique et aurait précisément pour effet de diluer cette connotation genrée qui les amène à penser que les femmes invoquent plus souvent le harcèlement moral que le harcèlement sexuel. D'après eux, le harcèlement moral affecte autant les hommes et semble moins infamant²⁴⁷ : « il est plus honorable pour les femmes de travestir le harcèlement sexuel en harcèlement moral »²⁴⁸. Cela dit, les auteurs expliquent que le choix des victimes pour invoquer dans leur requête le harcèlement moral ou sexuel ne comporte a priori pas de conséquences juridiques, dans la mesure où il n'est pas démontré que les juridictions seraient plus ouvertes ou frileuses à l'un ou l'autre concept²⁴⁹. A prendre l'argument au sérieux, une alternative pour une travailleuse harcelée sexuellement est de mobiliser la notion de violence au travail qui ne requiert pas, contrairement à celle de harcèlement moral, la démonstration de plusieurs conduites abusives mais d'une seule.

De ce propos, on pourrait donc conclure que le droit du travail serait l'outil le plus approprié pour les travailleuses harcelées grâce à ses règles standardisées et non spécifiques en termes de genre. A notre sens, le droit du travail présente également l'avantage de déterminer de façon très spécifique une série d'obligations dans le chef de divers acteurs du monde du travail - que ce soit l'employeur, le conseiller en prévention spécialisé dans les aspects psychosociaux du travail - qui n'existent pas de façon aussi détaillée en droit de la non-discrimination. On peut simplement regretter que le non-respect de ces obligations, sanctionnées dans le Code pénal social, ne soient pas assez souvent poursuivis devant les juridictions correctionnelles.

Un dernier argument renforce a priori notre confiance dans l'investissement par le législateur dans la branche du droit du travail : démontrer une discrimination est parfois plus complexe que de démontrer un manquement à une obligation en droit du travail. A titre d'exemple, aux Etats-Unis, le harcèlement sexuel n'est, la plupart du temps, sanctionné que parce qu'il constitue un acte discriminatoire et cela n'a rien d'évident. La chercheuse L. Camille Hébert explique que si le caractère discriminatoire - sur la base du sexe²⁵⁰ - n'est pas démontré, le harcèlement sexuel ne sera, en général, pas considéré comme illégal. Cette situation a amené L. Camille Hébert à analyser dans quelle mesure le fait de reconnaître le harcèlement sexuel comme un instrument en droit du travail - sans devoir démontrer qu'il existe en raison du critère du sexe - permettrait de résoudre certaines situations en droit américain qui tombent dans l'oubli et ne sont pas sanctionnées.

§54 Cette analyse pourrait cependant donner à penser que le droit du travail résout tous les problèmes rencontrés en termes de harcèlement sexuel au travail et que le droit de la non-discrimination doit seulement être considéré comme un droit stigmatisant qui n'a pas d'utilité.

Loin de nous l'envie de véhiculer cette idée. Le droit de la non-discrimination présente certains avantages indéniables : son plus grand avantage à notre sens est que son effectivité est garantie par des organes plus indépendants qu'en droit du travail. En effet, l'employeur, la personne de confiance, les différents conseillers en prévention, ont parfois un degré de proximité trop important avec les auteurs de harcèlement sexuel et l'intervention psychosociale tombe aux oubliettes. Si cette intervention a acquis un caractère formel, la travailleuse est cependant protégée. Il semble également que la travailleuse ait parfois plus la connaissance du droit de la non-discrimination que du droit du travail et cela, malgré les obligations, dans le chef de l'employeur, de publicité du règlement de travail ou des procédures visant à déposer plainte pour harcèlement sexuel.

Certes, l'article 32 noniesdecies prévoit que doivent être au moins repris, dans le règlement de travail, les coordonnées du conseiller en prévention ou du service de prévention et de protection au travail pour lequel ce conseiller exerce ses missions, et, le cas échéant, les coordonnées de la personne de confiance. Cette disposition prévoit aussi qu'il doit être fait mention des procédures relatives, tout d'abord, à l'introduction d'une intervention psychosociale informelle ou formelle, après accord du CPPT et conformément aux conventions collectives de travail rendues obligatoires par arrêté royal²⁵¹. Ensuite, il est également nécessaire d'y mentionner les procédures quand les faits sont signalés, procédures qui ont notamment trait à 1/ l'accueil et le conseil aux personnes qui déclarent être l'objet de violence ou de harcèlement moral ou sexuel au travail, 2/ aux modalités selon lesquelles ces personnes peuvent faire appel au conseiller en prévention et à la personne de confiance, 3/ à l'intervention rapide et tout à fait impartiale de la personne de confiance et du conseiller en prévention, 4/ à la remise au travail des travailleurs qui ont déclaré avoir été l'objet de violence, de harcèlement moral ou sexuel au travail et l'accompagnement de ces personnes à l'occasion de leur remise au travail²⁵².

Cela dit, seul le fait de ne pas indiquer les procédures quand les faits sont signalés est sanctionné²⁵³.

D'un point de vue procédural, le droit de la non-discrimination présente également un certain attrait en raison des mesures expressément susmentionnées, comme l'astreinte et la possibilité d'invoquer la nullité des dispositions contraires au droit de la non-discrimination.

§55 Cette analyse nous montre que de nombreux défis demeurent pour la lutte contre le harcèlement sexuel au travail, peu importe la branche du droit concerné. Il faudrait probablement laisser à la victime le choix d'accentuer ou non la dimension genrée de la problématique - et le choix de faire appel en plus du droit du travail au droit de la non-discrimination - afin de s'assurer qu'elle ose faire part des comportements dont elle a été victime. Cela dit, à défaut d'une modification législative visant à supprimer l'exclusion dans la loi bien-être des législations anti-discrimination, ne pourrait-on pas être en droit d'attendre de la part des juridictions de faire état de la dimension genrée du harcèlement ou de la violence au travail ? Une formation des magistrats à cet égard pourrait tout à fait faire sens, les discriminations étant souvent fortement invisibilisées.

Conclusion

§56 En Belgique, la travailleuse victime de harcèlement sexuel au travail peut de prime abord recourir à un arsenal législatif ambitieux : les notions de harcèlement sexuel au travail, de sexisme en droit de la non-discrimination, et éventuellement de harcèlement moral et de violence au travail peuvent lui venir en aide même si la dimension genrée de la problématique rencontrée n'apparaît pas explicitement pour ces deux dernières notions²⁵⁴.

La travailleuse qui recourt aux notions de harcèlement moral ou sexuel au travail ne peut pas mobiliser les dispositions de la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes, ce qui fait apparaître, comme l'a souligné le Conseil de l'Egalité des Chances entre Hommes et Femmes, un défaut de transposition de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail²⁵⁵.

§57 Comme ce Conseil l'a également souligné au sujet du sexisme, un arsenal législatif ne saurait suffire pour combattre ce type de phénomène, un ensemble de mesures d'accompagnement, d'éducation et de formation doit être mis en place pour modifier en profondeur les comportements. A l'heure actuelle, les mesures mises en place ne sont pas suffisantes pour lutter contre le phénomène, et la notion de harcèlement sexuel demeure peu mobilisée, comme en atteste la jurisprudence existante.

§58 A quelques exceptions près, les juridictions du travail mettent peu en lumière les caractéristiques sociologiques du harcèlement sexuel au travail. Il est rarement fait écho à la question du genre et à la question de la dépendance économique des travailleuses. Nous avons épinglé deux problèmes majeurs qui peuvent expliquer la rareté des décisions : il s'agit tant du problème de non-qualification des faits par le juge que du problème de non-recours par les victimes au système mis en place. Au-delà de la suggestion de former les magistrats à cet effet, cette réalité est peut-être aussi liée à une méconnaissance du phénomène du harcèlement sexuel et à ses modes opératoires parfois très subtils et peu visibles.

De manière générale, il serait également opportun, en vue de mieux cerner la problématique, que les autorités publiques tentent d'objectiver le phénomène, en rassemblant tant les aspects quantitatifs que qualitatifs de la question par le biais, notamment, des services de prévention mais pas uniquement. Le harcèlement sexuel mérite, à notre estime, une attention particulière, probablement distincte des phénomènes du harcèlement moral et de la violence au travail, car il pourrait être plus difficile de faire appel aux recours internes, tellement la matière est délicate à aborder et que la victime peut particulièrement avoir honte de la situation.

§59 Juridiquement, les défis face au phénomène du harcèlement sexuel se situent tant en droit du travail qu'en droit de la non-discrimination et il semble crucial que les deux branches soient mobilisées de concert : la loi bien-être a le mérite de contraindre les employeurs à mettre en place une approche préventive - le harcèlement n'est pas seulement une infraction mais il constitue également un risque. Cependant, l'effectivité de cette approche pose question - les sanctions pénales sont, à notre sens, trop rares pour parvenir à une réelle effectivité de la loi²⁵⁶. Dans ce contexte, ne faudrait-il pas inciter les juridictions du travail à communiquer davantage les faits vers les juridictions correctionnelles, par l'intermédiaire du parquet ? Quant au droit de la non-discrimination, il semble parfois plus propice à garantir, en Belgique, le succès pour la victime du contentieux déclenché. Nous avons cependant vu que ce droit a également ses limites et n'est pas garant automatiquement d'une lutte contre le harcèlement sexuel au travail.

§60 Vu le faible contentieux existant, on pourrait se demander dans quelle mesure la priorité ne devrait pas également être donnée, en vue d'une réelle effectivité des mécanismes existants, à retravailler les instruments des relations collectives du travail en ce sens et à prévoir des politiques globales garantissant que les femmes et les hommes occupent davantage le même type d'emploi et soient représentés dans les mêmes niveaux de fonction, bref à retravailler les aspects collectifs de la problématique qui seront peut-être garants de la baisse du phénomène de harcèlement sexuel.

De façon plus ciblée, ne faudrait-il pas retravailler à la façon dont la dimension du genre est traitée dans les évaluations de risque afin de rendre davantage visibles les situations de harcèlement sexuel ? Le cénacle au sein duquel de telles discussions pourront à la fois être menées à bien et déboucher sur des mécanismes effectifs doit être réfléchi. Idéalement, le législateur fédéral, et les partenaires sociaux, travailleraient de concert à la tâche attendue. On se souvient que le CNT avait à l'époque, au début de l'année 2001, élaboré une convention collective du travail qui avait pour but de préciser la loi bien-être mais sans parvenir à un accord des partenaires sociaux²⁵⁷. Dans l'attente d'une telle réflexion, l'augmentation des moyens de l'inspection sociale fait évidemment sens. L'inspection sociale - en particulier le Contrôle du bien-être au travail - pourrait avoir pour priorité la lutte contre le harcèlement sexuel sur le lieu de travail. On peut, à cet égard, regretter que les dispositions des lois anti-discrimination ne sont pas applicables en cas de harcèlement ou de harcèlement sexuel dans les relations de travail. En effet, l'article 42/1, §1er du Code pénal social donne des pouvoirs particuliers à l'inspection sociale - au Contrôle des lois sociales - en matière de discrimination : cette disposition prévoit qu' « en vue de la recherche et de la constatation des infractions relatives à la législation anti-discrimination et à ses arrêtés d'exécution, les inspecteurs sociaux ont le pouvoir, en présence d'indications objectives de discrimination, à la suite d'une plainte ou d'un signalement, soutenues par des résultats de datamining et de datamatching, de se présenter comme des clients, des clients potentiels, des travailleurs ou des travailleurs potentiels, pour vérifier si une discrimination fondée sur un critère protégé légalement a été ou est commise ». ²⁵⁸

Dans ce contexte, les conseils d'Eliane Vogel-Polsky demeurent d'une actualité redoutable : « ce qu'il importe véritablement de rechercher en matière de politique sexuelle, c'est le fondement même d'une oppression millénaire, dont la justification apparente est le sexe mais dont l'origine profonde se trouve dans la division du travail qui engendrera l'exploitation économique et la division sociale »²⁵⁹.