Introduction

§1 Depuis de nombreuses années, les migrations internationales se sont intensifiées de par la mondialisation et les nouvelles formes de communication. L’arrivée de « migrants » occupe aujourd’hui une place importante dans les débats publics et politiques. En Belgique, l’immigration et son contrôle font l’objet de la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers¹, au sein de laquelle une part non négligeable est consacrée au regroupement familial.

§2 Dans de nombreux pays européens, les institutions familiales comme le mariage ou la cohabitation légale constituent, pour les non-Européens, une des rares voies d’accès à l’immigration légale². Depuis quelques années, les titres de séjour délivrés pour des raisons liées à la famille représentent en Belgique environ la moitié de l’ensemble des titres octroyés³. Il est donc aisé de percevoir que les institutions du droit familial sont susceptibles de devenir un enjeu et de faire l’objet d’instrumentalisation par les personnes souhaitant s’établir⁴.

§3 Dans un contexte de politique migratoire restrictive et de lutte contre la fraude, l’Etat s’est donc attelé à contrôler les unions douteuses. En 1999, le législateur décide de faire face aux détournements du mariage à des fins de séjour et met en place une loi visant à lutter contre les mariages de complaisance⁵. Puis, voyant la fraude se déplacer vers la cohabitation légale, il a étendu la loi à cette institution quatorze ans plus tard⁶. Mais à peine cette lutte étendue à la cohabitation légale, d’aucuns évoquaient déjà l’idée de la manipulation de la reconnaissance de paternité comme nouvelle forme de fraude migratoire⁷. Effectivement, le législateur ayant cadenassé le mariage et la cohabitation légale, le déplacement de ce phénomène vers la filiation était prévisible et la nécessité de légiférer de plus en plus inévitable⁸.

§4 Cédant aux appels insistants des officiers de l’état civil⁹, c’est sans surprise que le gouvernement annonce une étape ultérieure dans la lutte contre la fraude et émet l’intention de lutter « contre les reconnaissances frauduleuses, dans le respect de la vie de famille et de la vie privée de chacun »¹⁰. Initié par le gouvernement, un projet de loi est adopté par les parlementaires le 13 juillet 2017 et consacre ainsi l’avènement de la loi du 19 septembre 2017 contre les reconnaissances frauduleuses¹¹.

Les propos qui suivent ont donc vocation, après avoir posé le cadre légal préexistant, à analyser l’opportunité d’une telle loi et à en décrire l’incidence sur le droit de la filiation dans la pratique.

La lutte contre les comportements frauduleux, un objectif légitime…

§5 A l’origine, l’avant-projet de loi s’intitulait « Avant-projet de loi modifiant le Code civil, le Code judiciaire, la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers et le Code consulaire en vue de lutter contre la reconnaissance de complaisance »¹². Ce dernier terme était incompatible avec les objectifs poursuivis par le législateur compte tenu de la définition de la reconnaissance de complaisance en droit belge.

Après l’avis pertinent du Conseil d’Etat¹³, les auteurs du projet de loi ont privilégié les termes de « reconnaissance frauduleuse » et non pas de « reconnaissance mensongère » ou « de complaisance »¹⁴, traduisant mieux l’objectif de lutte contre les reconnaissances effectuées dans le seul but de contourner les dispositions légales en matière de séjour¹⁵.

§6 Selon la loi telle qu’en vigueur désormais, une reconnaissance peut être qualifiée de frauduleuse lorsqu’« il ressort d'une combinaison de circonstances que l'intention de [son] auteur (...), vise manifestement uniquement l'obtention d'un avantage en matière de séjour, lié à l'établissement d'un lien de filiation, pour lui-même, pour l'enfant ou pour la personne qui doit donner son consentement préalable à la reconnaissance. »¹⁶.

Cette disposition nouvellement introduite vise uniquement le cas de figure d’une fraude au titre de séjour par le biais d’une reconnaissance. La jurisprudence précise que « la reconnaissance d’un enfant ne doit pas nécessairement correspondre à la réalité biologique mais doit au moins et en tout cas être motivée par l’objectif d’élever l’enfant comme le sien et ne peut être dictée par d’autres motivations. Si cet objectif faisait défaut au moment de la reconnaissance, cette reconnaissance peut être annulée. »¹⁷.

§7 Contrairement à la reconnaissance de complaisance où l’auteur est guidé par une certaine pression sociale, la reconnaissance frauduleuse correspond à l’hypothèse où l’auteur de la reconnaissance poursuit manifestement et uniquement l’obtention d’un avantage en matière de séjour, soit pour lui-même, soit pour l’enfant, soit encore pour la mère de l’enfant¹⁸.

§8 Partant de ce constat, la lutte contre les reconnaissances frauduleuses constitue donc un objectif légitime dans un Etat de droit. De même, la nécessité de poursuivre les fraudes n’est plus à démontrer. Cependant, il n’en demeure pas moins que la poursuite d’un tel objectif ne peut se faire au mépris des règles constitutionnelles.

…Mais des comportements frauduleux pas toujours aisés à déceler

Les données chiffrées manquent cruellement

§9 Dans l’exposé des motifs, le législateur justifie l’adoption de la loi contre les reconnaissances frauduleuses par l’observation d’un phénomène de reconnaissance frauduleuse en recrudescence, conséquence directe de l’intensification ces dernières années de la lutte contre les mariages de complaisance et les cohabitations légales de complaisance. Les auteurs du projet de loi affirment en effet que « les officiers de l’état civil sont de plus en plus souvent confrontés à des personnes souhaitant reconnaître un enfant en vue d’obtenir ou de procurer un avantage en matière de séjour, mais ne disposent toutefois pas pour l’instant de moyens légaux pour agir »¹⁹. La même observation avait déjà été émise dans une proposition de loi antérieure ayant le même objet²⁰.

Toutefois, ce phénomène n’est pas quantifié et ce constat ne repose sur aucun chiffre ni étude scientifique²¹. En effet, dans son Rapport d’activités de 2013, l’Office des étrangers avance que « les données chiffrées concernant cette problématique manquent cruellement »²². De même, le Réseau Européen des Migrations affirme, dans une étude concernant la Belgique, qu’« il n'existe pas de données spécifiques et fiables au sujet des fausses déclarations de parentalité »²³. Cette carence est d’ailleurs confirmée par la Secrétaire d’Etat à l’Asile et à la Migration qui, en 2014, concède que «vu l’absence de statistiques sur le nombre de reconnaissances, l’ampleur exacte du phénomène ne peut être évaluée de manière correcte »²⁴.

Un candidat à la reconnaissance n’est pas l’autre

§10 Contrairement à la filiation établie par l’effet de la loi, la filiation consécutive à une reconnaissance est volontaire et librement assumée. La volonté de l’auteur de la reconnaissance est déterminante et permet même l’établissement d’une filiation non conforme à la vérité biologique, appelée « reconnaissance de complaisance ». Rien n’empêche donc un homme de reconnaître un enfant qui n’est pas le sien et le caractère unilatéral de la démarche a pour conséquence d’imposer cette reconnaissance à l’enfant, à la mère qui a donné son consentement à la reconnaissance et, le cas échéant, au conjoint de l’auteur de la reconnaissance²⁵.

En outre, avant l’entrée en vigueur de la loi contre les reconnaissances frauduleuses, l’officier de l’état civil n’avait d’autre choix que d’acter une reconnaissance de complaisance, sauf en cas d’impossibilité manifeste telle qu’une différence d’âge dérisoire entre l’enfant et l’auteur de la reconnaissance²⁶. En effet, il a longtemps été considéré que les officiers de l’état civil ne disposaient d’aucun pouvoir d’appréciation, contraints et forcés de respecter mécaniquement le prescrit légal²⁷.

Avant d'évoquer plus avant les différents profils de candidats à la reconnaissance d’un enfant, il est interpellant de constater que la loi nouvelle traite de manière identique deux situations différentes. L’article 330/1 du Code civil, tel qu’inséré par la loi, n’opère en effet aucune distinction entre une filiation fondée sur la vérité biologique et une filiation basée sur la réalité socio-affective²⁸.

§11 Si nous prenons le cas d’un candidat à la reconnaissance qui ne fonde sa paternité ni sur une vérité biologique, ni sur une réalité socio-affective, il est tout à fait justifié et justifiable de ne pas permettre l’établissement d’un tel lien de filiation. La faculté de refuser d’acter un lien de filiation manifestement instrumentalisé et dénué de vérité biologique ou de réalité socio-affective nous semble donc poursuivre l’intérêt de l’enfant reconnu de manière frauduleuse en ce sens que ce dernier est abandonné par l’auteur de la reconnaissance une fois la régularisation du séjour acquise dans le chef de la personne en séjour illégal.

§12 Cependant, il en va tout autrement lorsque nous sommes en présence du père biologique de l’enfant quand bien même ce dernier aurait conçu l’enfant à des fins de séjour. En effet, si le lien de filiation établi sur la base d’une réalité socio-affective est potentiellement contestable au regard de la fragilité de la notion de possession d’état et de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, la vérité biologique est, quant à elle, une assise qui laisse peu de place au doute. Une reconnaissance ne peut effectivement être mise à néant que s’il est prouvé, par toutes voies de droit, que l’auteur de la reconnaissance n’est pas le parent biologique de l’enfant²⁹. De plus, en l’état actuel du droit belge, il n’existe pas de condition, de but ou d’intention à démontrer pour pouvoir concevoir un enfant.

Mais que faire alors lorsque ce même père biologique ne prend pas en charge l’enfant reconnu ? La circonstance qu’un enfant aurait été conçu uniquement en vue de l’obtention d’un titre de séjour en faveur de l’un de ses géniteurs ne permettrait pas, selon nous, de faire abstraction de son existence et d’ignorer ses droits.

§13 Enfin, le dernier cas d’espèce – le plus complexe selon nous – est celui du candidat à la reconnaissance qui n’est pas le père biologique mais qui assume réellement l’enfant et l’élève comme le sien. C’est précisément la définition d’une reconnaissance de complaisance que le droit belge admet parfaitement et consacre même, vu le caractère définitif conféré à une filiation établie par reconnaissance en cas de possession d’état³⁰.

Bien que la vérité biologique soit aisément accessible de nos jours grâce à la découverte de l’ADN et aux avancées scientifiques en la matière, le législateur, dans sa réforme de 2006, a fait le choix de maintenir un certain équilibre entre la réalité biologique, d’une part, et la réalité socio-affective d’autre part. Cet équilibre entre la vérité biologique et la réalité socio-affective est confirmé par le législateur dans sa dernière réforme dès lors que ce dernier argue qu’il n’est pas dans ses intentions de sanctionner les pères socio-affectifs qui veulent assumer leur paternité vis-à-vis d’un enfant qui n’a pas de lien de filiation biologique avec ceux-ci³¹.

Toutefois, dans la pratique, il n’est pas toujours aisé pour un officier de l’état civil de déterminer avec précision la teneur d’un projet parental ou de se prononcer sur l’existence d’une réalité socio-affective (voy. infra).

La loi nouvelle correspond-elle à un emploi de moyens légaux poursuivant un but légitime ?

§14 D’emblée, il est frappant de constater que l’article 330/1 du Code civil constitue une entorse aux principes établis en droit de la filiation en ce sens qu’il instaure un objectif – ou une absence d’objectif – à la procréation. Cette négligence du législateur n'est pas anodine et il suffit, pour constater le caractère volontaire de cet oubli, d'analyser les travaux préparatoires. Fondé à poursuivre la fraude en toutes circonstances, le législateur fait un amalgame assumé entre le substrat biologique de la filiation et son substrat socio-affectif. En effet, le législateur souhaite lutter tant contre les filiations socio-affectives frauduleuses que contre « la conception effective d’enfants dans le seul but d’obtenir un avantage en matière de séjour »³².

Cependant, les protections accordées par le droit belge à la filiation biologique ou à la filiation socio-affective sont sensiblement différentes et traiter de manière identique deux situations fondamentalement distinctes est une cause d’inconstitutionnalité.

§15 De plus, il nous semble percevoir, une disproportion notable entre l’objectif poursuivi – la lutte contre la fraude en vue d’obtenir un avantage en matière de séjour – et les conséquences engendrées – notamment la discrimination et la violation du droit au respect de la vie privée.

Comme nous l’avons évoqué supra, au-delà d’un climat de suspicion généralisée qui pèse sur les relations familiales des personnes étrangères en séjour illégal ou précaire³³, le législateur fait état d’un phénomène en recrudescence sans toutefois avancer de chiffres précis à cet égard. Pourtant, il ressort des statistiques annuelles de l’Office des étrangers que les titres de séjour délivrés aux ascendants d’enfant belge ou citoyen de l’Union européenne ne représentent que trois à quatre pourcents de l’ensemble des titres délivrés pour des raisons familiales³⁴.

§16 Or, les conséquences d’un refus d’établir un lien de filiation peuvent être importantes pour l’enfant. Le Conseil d’Etat a d’ailleurs souligné que le projet de loi « porte atteinte de manière disproportionnée à la prise en considération de son intérêt de manière primordiale dans toutes les décisions qui le concernent, ainsi qu’à son droit à la protection de sa vie privée et familiale, garantis par les dispositions constitutionnelles et de droit international précitées », et le Conseil d’Etat de poursuivre que « le seul souci de lutter contre l’obtention d’avantages indus en matière de séjour sur le territoire belge ne peut, en soi, abstraction faite de toute autre considération fondée sur l’intérêt de l’enfant, justifier qu’il soit fait obstacle à l’établissement d’une filiation correspondant à la filiation biologique »³⁵.

§17 En effet, si l’objectif du législateur est de lutter contre les avantages en matière de séjour qu’un parent pourrait tirer de son lien de filiation, c’est dans la loi relative au séjour qu’il y a lieu d’agir (voy. infra), et non dans les dispositions relatives à l’enfant, à son identité et son état civil. Le législateur, afin d’atteindre son objectif légitime, aurait pu veiller à renforcer les moyens d’action qui existaient déjà sans porter préjudice à l’intérêt de l’enfant. Par conséquent, il y a là une disproportion manifeste entre le but recherché et les conséquences pour les enfants.

Un formalisme excessif et une décision de refus préjudiciable à l’enfant avant tout

§18 La loi introduit deux nouveaux articles 327/1 et 327/2 du Code civil qui prévoient désormais la nécessité de procéder, préalablement à la reconnaissance, à une « déclaration de reconnaissance » ainsi qu’au dépôt d’une liste précise de documents à l’appui de ladite déclaration sous peine de se voir notifier un refus³⁶. A titre d’exemples, il y a lieu de citer la copie conforme de l’acte de naissance du parent à l’égard duquel la filiation est établie et du candidat à la reconnaissance ou encore un acte authentique légalisé dont il ressort que la personne qui doit donner son consentement préalable consent à la reconnaissance³⁷.

§19 Ce formalisme s’applique non seulement en présence d’un parent étranger ou en séjour illégal mais également dans un contexte sans élément d’extranéité. Si nous prenons l’exemple d’un parent belge né au Congo, celui-ci sera dans l’impossibilité de produire son acte de naissance compte tenu de la situation administrative et de la destruction des archives dans son pays natal. En pareil cas, la loi prévoit la possibilité de faire dresser un acte de notoriété devant le juge de paix et ensuite de le faire homologuer devant le tribunal de la famille³⁸. Or, il s’agit d’une procédure longue et complexe. L’intervention de deux juridictions et du ministère public³⁹ confirme par ailleurs la complexité de la démarche. A Bruxelles par exemple, huit à douze mois en moyenne s’écoulent entre la comparution devant le juge de paix et le jugement d’homologation du tribunal de la famille.

Ces démarches préalables à la reconnaissance peuvent donc avoir des conséquences considérables en ce sens que le temps nécessaire à l’accomplissement des formalités empêchera très souvent l’établissement des deux liens de filiation en même temps⁴⁰. Ce formalisme excessif pourrait, selon nous, constituer une nouvelle forme de discrimination entre les enfants nés dans le cadre d’un mariage et les enfants nés hors mariage.

§20 De plus, la loi contre les reconnaissances frauduleuses habilite l’officier de l’état civil à refuser d’acter une reconnaissance de paternité, même en présence d’un lien de filiation biologique avéré et démontré⁴¹. En pratique, l’officier de l’état civil pourrait refuser à un parent le droit de reconnaître son enfant biologique s’il le soupçonne d’avoir pour unique motivation l’obtention d’un avantage en matière de séjour⁴².

§21 Aujourd’hui, il n’est plus contesté que la filiation relève du droit au respect de la vie privée et familiale⁴³. En effet, la Cour constitutionnelle, se fondant sur plusieurs arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme⁴⁴, a admis que « les procédures relatives à l’établissement ou à la contestation de la paternité concernent la vie privée »⁴⁵.

Or, aux termes de son arrêt Mennesson c. France⁴⁶, la Cour de Strasbourg a considéré que le refus de reconnaissance d’un lien de filiation biologique établi aux États-Unis entre un père biologique et des enfants issus d’une mère porteuse constituait une violation du droit au respect de la vie privée des enfants concernés⁴⁷.

§22 Passée sous le prisme de cette jurisprudence, l’habilitation faite aux officiers de l’état civil de refuser de reconnaître un lien de filiation semble constituer une ingérence dans la vie privée et familiale, non seulement de l’auteur de la reconnaissance mais aussi, et surtout, de l’enfant, dès lors qu’une décision de refus peut avoir des conséquences pour l’enfant qui nous paraissent contraires au prescrit de l’article 8 de la CEDH, comme l’empêcher de résider avec l’un de ses parents, si l’absence de reconnaissance du lien produit des effets en matière de séjour, ou le priver d’un héritage par exemple⁴⁸.

L’officier de l’état civil gratifié d’un blanc-seing ou le rôle ingrat

§23 Selon l’article 330/1 nouveau du Code civil, tel qu’inséré par la loi contre les reconnaissances frauduleuses, « il n'y a pas de lien de filiation entre l'enfant et l'auteur de la reconnaissance lorsqu'il ressort d'une combinaison de circonstances que l'intention de l'auteur de la reconnaissance, vise manifestement uniquement l'obtention d'un avantage en matière de séjour, lié à l'établissement d'un lien de filiation, pour lui-même, pour l'enfant ou pour la personne qui doit donner son consentement préalable à la reconnaissance. »⁴⁹.

Outre le formalisme précité, la loi introduit un nouvel article 330/2 du Code civil qui commande désormais à l’officier de l’état civil de refuser d'acter la reconnaissance lorsqu'il constate que la déclaration se rapporte à une situation telle que visée à l'article 330/1 du même Code.

Cependant, les contrôles a priori dévolus aux officiers de l’état civil posent différents problèmes selon nous.

La reprise dans la loi des adverbes « manifestement » et « uniquement »

§24 L’intention du candidat à la reconnaissance doit donc avoir pour but unique et manifeste l’obtention d’un avantage en matière de séjour. Trois difficultés sont à souligner dans ce texte, inspiré directement et de manière maladroite des dispositions visant à lutter contre les unions de complaisance.

§25 Tout d’abord, il n’est pas toujours aisé de déceler l’intention d’un candidat à une reconnaissance de paternité. En effet, l’intention doit, selon la loi, se manifester par une combinaison de circonstances censées aider l’officier de l’état civil à prendre une décision. Les facteurs pouvant constituer une indication sérieuse qu’il s’agit d’une reconnaissance frauduleuse font l’objet d’une liste non exhaustive reprise dans une circulaire de l’Autorité fédérale⁵⁰ (voy. infra). Or, dans le cas de la reconnaissance prénatale par exemple, l’officier de l’état civil ne dispose que de très peu d’éléments qui puissent lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause et dans un laps de temps relativement court (avant la naissance de l’enfant).

§26 Ensuite, l’obtention d’un avantage en matière de séjour doit, en outre, être un but manifeste. Il ne suffit donc pas de prétendre avoir découvert l’intention du candidat à la reconnaissance mais cette intention doit abriter un but manifeste.

§27 Enfin, à supposer que l’officier de l’état civil puisse déceler l’intention du candidat à la reconnaissance de paternité et que le but soit manifeste, encore faut-il que celui-ci tende uniquement à l’obtention d’un avantage en matière de séjour. En effet, rares sont les candidats qui avoueront que la reconnaissance de paternité a pour but unique de régulariser leur situation de séjour. De même, l’officier de l’état civil éprouvera des difficultés à démontrer que la démarche du candidat a pour but unique l’obtention d’un avantage en matière de séjour. Cette difficulté est déjà présente en matière de lutte contre les unions de complaisance mais force est de constater que le législateur n’en a, malheureusement, pas tenu compte dans le cadre de sa réforme.

L’appréciation de l’authenticité du projet parental et les potentielles dérives

§28 Lorsque les premières voix parmi les officiers de l'état civil s'élevaient pour mettre en évidence le « phénomène des bébés papiers », d'aucuns pointaient du doigt l’absence d’outils permettant de déceler, en cas de doute, la sincérité d’un projet parental. Dans une tribune à « La Libre Belgique », Madame Vandevivere, officier de l’état civil de la commune de Jette, évoquait l'idée d’un prélèvement sanguin ordonné par le service de l’état civil et destiné à prouver la réalité biologique entre l’enfant et la personne qui veut le reconnaître⁵¹. Cependant, cette solution nous semble difficilement envisageable à différents égards.

§29 Avant tout, la compétence d’ordonner une expertise génétique pour contester ou rechercher une filiation est, jusqu’à présent, réservée au juge saisi d’une action en matière de filiation⁵². Certes, une procédure ADN existe en matière de visa « regroupement familial »⁵³ mais celle-ci n’a pas pour objet de reconnaître un lien de filiation établi à l’étranger. Elle a pour but d’accorder ou de refuser le regroupement familial⁵⁴. La loi sur la migration prévoit en effet que l’étranger qui est dans l’impossibilité de produire des documents officiels confirmant le lien de filiation invoqué dans sa demande de regroupement familial peut se voir proposer par l’Office des étrangers de procéder à des analyses génétiques⁵⁵. Il s’agit donc d’une procédure volontaire, nullement imposée par l’Office des étrangers et qui ne peut avoir lieu qu’en dernier ressort.

Ensuite, une telle solution nous paraît être un non-sens si l’auteur de la reconnaissance est la coparente. Enfin, comme nous l’avons rappelé supra, la vérité biologique n’est pas l’unique fondement du lien de filiation en droit belge. L’officier de l’état civil ne pourrait dès lors privilégier la vérité biologique au détriment de la réalité socio-affective sans compromettre l’équilibre que le législateur⁵⁶. Ce pouvoir d’appréciation est, à notre sens, également réservé au juge.

§30 Une fois ce constat posé, comment alors apprécier l'authenticité d'un projet parental avant ou juste après la naissance ? Quels indices ? Quels moyens ? Quelles enquêtes?

Pour ce faire, l’officier de l’état civil déduira l’intention manifestement et uniquement frauduleuse de la reconnaissance d’une combinaison de circonstances que l’exécutif définit dans une circulaire. En son point B.1., ladite circulaire indique une combinaison des facteurs pouvant, entre autres, constituer une indication sérieuse qu'il s'agit d'une reconnaissance frauduleuse, notamment :

« - Le déclarant et le parent à l'égard duquel la filiation est établie ne se sont jamais rencontrés avant la déclaration de reconnaissance;

• Il n'y a aucune chance que le déclarant soit le père biologique sur base de l'attestation de grossesse;

• Le déclarant est marié ou vit avec une autre personne que le parent à l'égard duquel la filiation est établie;

• Une grande ou une trop petite différence d'âge entre le déclarant et l'enfant; »⁵⁷.

Ces facteurs nous semblent pouvoir être source de dérives. Ils sont en rupture totale avec le droit de la filiation tel qu’il a évolué ces dernières années et que nous l’avons présenté supra.

§31 En effet, en présence d’une partie en séjour illégal, une reconnaissance de complaisance, pourtant parfaitement admise en droit belge, éveillera indéniablement les soupçons de l’officier de l’état civil. Ce dernier refusera d’acter une reconnaissance s’il constate, par exemple, qu’il n’y a aucune chance que le déclarant soit le père biologique sur base de l’attestation de grossesse⁵⁸. De même, l’âge élevé ou l’état civil du candidat à la reconnaissance rendront suspicieuse sa démarche alors même que le droit de la filiation cherche à bannir toute forme de discrimination. Enfin, rien n’empêche non plus l’officier d’état civil de refuser à un parent de reconnaître son enfant biologique s’il estime que la démarche a pour but unique l’obtention d’un avantage en matière de droit de séjour.

§32 En conséquence, bien qu’elle rappelle que l'officier de l'état civil ne peut refuser d'acter une reconnaissance de paternité ou de comaternité pour le seul motif qu'une des parties séjourne de manière illégale sur le territoire du Royaume, la circulaire endosse inévitablement les faiblesses de la loi.

De même, il est souligné dans la circulaire le fait qu’il doit être question d'une présomption sérieuse, en raison de laquelle on peut considérer, dans des délais aussi courts que possible, qu'il faille surseoir à ou refuser l'établissement de l'acte de reconnaissance⁵⁹. Toutefois, la pratique et le manque de moyens auquel doivent faire face les services de l’état civil pour mener les enquêtes préalables ne permettent pas toujours de prendre des décisions adéquates. Finalement, cette possibilité de refuser d’acter une reconnaissance ressemble fort à un blanc-seing accordé aux officiers de l’état civil, sans qu’aucun contrôle n’ait été adéquatement prévu dès lors que la décision de refus n’est susceptible d’aucun recours (voy. infra).

Le caractère discriminatoire de la loi

§33 La loi contre les reconnaissances frauduleuses crée également une différence de traitement entre deux catégories d’enfants : ceux qui sont nés de parents belges ou en séjour légal et ceux dont l’un des deux parents est en séjour précaire ou illégal. Ainsi, l’officier de l’état civil ne peut, en aucun cas, refuser d’acter une reconnaissance de paternité ou de comaternité aux parents des premiers, tandis qu’il peut priver les parents des seconds d’un lien de filiation.

Une partie des enfants se voient ainsi privés d'un des modes d’établissement de la filiation et le droit belge de la filiation régresse vers une situation similaire à celle antérieure à l'arrêt Marckx, où la discrimination était pleinement assumée.

§34 Pourtant, le principe d’égalité et de non-discrimination régit incontestablement le droit de la filiation depuis sa réforme en 1987⁶⁰. Le comité des droits de l’enfant a en outre pu affirmer que « les jeunes enfants peuvent également subir les conséquences d’une discrimination dirigée contre leurs parents, par exemple, s’ils sont nés hors mariage ou dans des circonstances qui ne correspondent pas aux valeurs traditionnelles de la société, ou si leurs parents sont des réfugiés ou des demandeurs d’asile. Les États parties ont pour responsabilité de surveiller et de combattre la discrimination sous quelque forme que ce soit et quel qu’en soit le contexte – au sein de la famille ou de la communauté, à l’école ou dans le cadre d’autres institutions »⁶¹. En l’espèce, la loi crée incontestablement une discrimination entre les enfants dans la mesure où une catégorie d’entre eux se voient dénués de certains avantages et droits tels qu’un nom ou un héritage, en attendant et dans l’espoir qu’une procédure judiciaire puisse aboutir.

§35 Outre la discrimination créée entre les enfants, la loi crée également une discrimination entre les parents en fonction de leur statut de séjour. Comme nous l’évoquerons plus loin, l’article 330/2, alinéa 5, du Code civil ne prévoit pas de recours en cas de décision négative de l’officier de l’état civil, mais se contente de renvoyer au mécanisme existant de la procédure en recherche de maternité, de paternité ou de comaternité, sans toutefois renvoyer expressément à la disposition légale du Code civil réglant ce type de procédure. Si le juge devait faire application de l’article 332quinquies précité du Code civil, cela revient à priver un parent sans lien biologique avec l’enfant, de tout recours et de possibilité d’établissement du lien de filiation, en cas de refus d’acter une reconnaissance notifié par l’officier de l’état civil.

Et l’intérêt supérieur de l’enfant ?

§36 Dans son avis, le Conseil d’Etat a sévèrement critiqué l’avant-projet de loi, et plus particulièrement en ce qu’il ne prend pas en considération l’intérêt supérieur de l’enfant⁶².

En effet, le Conseil d’Etat souligne que l’avant-projet de loi ne prévoit pas expressément l’obligation de prendre en considération de manière primordiale l’intérêt de l’enfant avant de refuser l’établissement d’une reconnaissance, d’en poursuivre l’annulation ou de l’annuler. Ainsi, le Conseil d’Etat considère que le législateur porte atteinte à l'article 22bis de la Constitution et à l'article 3.1., de la Convention relative aux droits de l’enfant⁶³.

§37 Non seulement les auteurs du projet de loi ne tiendront pas compte de cet avis mais ils persistent en précisant dans la circulaire précitée qu’« il n'appartient toutefois pas à l'officier de l'état civil de juger si l'établissement d'un lien de filiation est dans l'intérêt ou non de l'enfant. Ce pouvoir d'appréciation subjectif appartient au juge »⁶⁴.

Cette ligne directrice fut affirmée dernièrement par le législateur dans le cadre de sa dernière loi portant des dispositions diverses en matière de justice⁶⁵. En effet, bien qu’atténuant l’interdiction absolue de l’établissement d’une filiation incestueuse en ce qui concerne les actions en recherche de paternité, de maternité et de comaternité, le législateur maintient celle-ci en matière de reconnaissance. Les auteurs du projet de loi affirment qu’« il n’appartient pas à un officier de l’état civil de se prononcer sur l’intérêt de l’enfant dans le cadre de l’établissement d’un lien de filiation »⁶⁶.

§38 Pourtant, l’article 22bis de la Constitution est clair et consacre la prise en considération de l’intérêt de l’enfant de manière primordiale dans toute décision qui le concerne⁶⁷. Comme le précise l’article 3.1. de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, ces décisions peuvent être le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs⁶⁸.

En outre, une étude des arrêts de la Cour constitutionnelle a permis de constater que l’intérêt de l’enfant doit nécessairement, sous peine de violer les dispositions nationales et européennes fondamentales, recevoir une place primordiale dans les décisions qui le concernent⁶⁹.

§39 Ensuite, la Cour européenne des droits de l’homme a toujours considéré que l’intérêt supérieur de l’enfant devait en tout état de cause être pris en considération, au-delà de toute fraude commise par les parents⁷⁰. La Cour strasbourgeoise a confirmé sa jurisprudence depuis lors et a condamné l’Etat français qui refusait de reconnaître le lien de filiation entre des enfants conçus par GPA et les parents d’intention au motif que ce projet a été conçu en fraude du droit français⁷¹. La Cour a ainsi estimé « compte tenu des conséquences de cette grave restriction sur l’identité et le droit au respect de la vie privée [des enfants], qu’en faisant ainsi obstacle tant à la reconnaissance qu’à l’établissement en droit interne de leur lien de filiation à l’égard de leur père biologique, l’État défendeur est allé au-delà de ce que lui permettait sa marge d’appréciation »⁷².

§40 Ce point de vue est d’ailleurs largement partagé par la doctrine. Ainsi, Madame Gallus considère que « priver l’enfant de tout statut au motif que le même projet parental a été mis en œuvre à l’étranger ne correspond pas à l’exigence de respect de son intérêt supérieur » et qu’agir de la sorte revient « à sanctionner l’enfant en lui refusant la protection du lien de filiation pour des motifs reposant sur des critères qui lui sont étrangers, tels que les choix de vie de ses auteurs et leurs choix quant aux modalités de conception »⁷³. Monsieur Wautelet, quant à lui, ajoute que « tant l’ordre public que la fraude à la loi vacillent dès lors lorsqu’on prend en compte l’intérêt de l’enfant »⁷⁴. Et dans le même ordre d’idée, Madame Pfeiff écrit que « le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant permettrait de faire abstraction de la “fraude originelle” entourant sa conception »⁷⁵. Par conséquent, l’enfant n’étant pas responsable des choix posés pour lui par d’autres, il doit être protégé⁷⁶.

Force est de constater qu’en dépit l’article 22bis de la Constitution, des conventions internationales et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, le législateur ne s’est manifestement pas soucié de l’intérêt supérieur de l’enfant et de son droit à l’identité en élaborant la loi contre les reconnaissances frauduleuses⁷⁷.

L’absence de recours, une violation du droit d’accès à un tribunal

§41 Dans le cadre d’un dossier de suspicion d’une reconnaissance frauduleuse, la loi ne prévoit pas de recours en cas de refus d’acter la reconnaissance⁷⁸ mais invite la personne qui veut faire établir le lien de filiation, à introduire une action en recherche de maternité, de paternité ou de comaternité auprès du tribunal de la famille du lieu de la déclaration de la reconnaissance⁷⁹. La même mesure a été consacrée par le législateur dans sa dernière loi précitée du 21 décembre 2018 portant des dispositions diverses en matière de justice.

Ainsi, la loi contre les reconnaissances frauduleuses subordonne la possibilité pour les personnes s’étant vu refuser la reconnaissance de la maternité, de la paternité ou de la comaternité sur la base de l’article 330/2, alinéa 1er, du Code civil d’établir leur lien de filiation à des conditions différentes, pouvant être plus strictes, énoncées par les articles 314, 322 à 325, 325/8 à 325/10 et 332quinquies du même Code⁸⁰.

§42 Le commentaire de l’article 10 du projet de loi est d’ailleurs ambigu. Se référant à l’action en recherche de filiation, il laisse entendre que la reconnaissance ne pourrait se fonder que sur une réalité biologique⁸¹. En effet, l’article 332quinquies précité du Code civil dispose, en son paragraphe 3, que « le tribunal rejette en toute hypothèse la demande s'il est prouvé que celui ou celle dont la filiation est recherchée n'est pas le père ou la mère biologique de l'enfant ».

La loi contre les reconnaissances frauduleuses prive donc clairement une frange de la population d’un des moyens d’établissement de la filiation, à savoir les reconnaissances de paternité ou de comaternité, sans que la motivation des décisions de refus puisse être contrôlée par un tribunal⁸².

§43 Pourtant, la section de législation du Conseil d’Etat avait souligné, dans son avis sur l’avant-projet de loi, que, « si la décision initiale de refus avait pu être jugée irrégulière par un tribunal indépendant et impartial en raison de la violation des dispositions en projet relatives aux reconnaissances de ‘complaisance’ ou à celles contraires à l’ordre public, les intéressés auraient pu procéder à une reconnaissance indépendamment des conditions énoncées aux articles 314, 322 à 325, 325/8 à 325/10 et 332quinquies du Code civil »⁸³. Le législateur n’a pas tenu compte de cet avis, alors que dans une proposition de loi déposée antérieurement au projet de loi, ce recours était prévu⁸⁴.

§44 Outre le caractère discriminatoire de la disposition (voy. supra), les actions en établissement de la filiation ne sont pas reprises à l’article 1253ter/4, § 2, du Code judiciaire comme étant réputées urgentes contrairement aux autorisations à mariage et aux refus de cohabitation légale. Se pose alors la question du préjudice que peut causer, à une famille, la durée d’une action judiciaire en établissement de filiation⁸⁵. Ainsi, la personne qui a introduit une action en recherche de paternité peut, par exemple, se voir expulsée durant la procédure et rendra une expertise génétique difficile à réaliser⁸⁶.

En définitive, il est donc, selon le Conseil d’Etat, « ainsi porté atteinte au droit à un tribunal garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme lu en combinaison avec l’article 8 de la même Convention protégeant le droit au respect de la vie privée et familiale »⁸⁷.

§45 Cette absence de recours est encore plus difficilement justifiable aujourd’hui au regard de la jurisprudence récente de la Cour constitutionnelle. En effet, appelée à se prononcer sur la différence de traitement introduite par l’article 1479 du Code civil en ce qui concerne la limitation à un an de la durée de validité des mesures justifiées par la séparation des ex-cohabitants légaux ordonnées par le tribunal de la famille, la Cour considère qu’il n’est pas justifié que cette durée doive nécessairement être inférieure à un an, quelle que soit la nature de la mesure ordonnée, lorsqu’il s’agit de la cessation d’une cohabitation légale⁸⁸.

Après avoir rappelé que le mariage, la cohabitation légale et la cohabitation de fait sont trois formes de vie commune que les conjoints ou cohabitants choisissent en principe librement et que les situations juridiques des conjoints, des cohabitants légaux et des cohabitants de fait diffèrent aussi bien en ce qui concerne leurs obligations mutuelles qu’en ce qui concerne leurs situations patrimoniales, la Cour considère néanmoins que cette limitation peut entraîner des effets disproportionnés pour les ex-cohabitants légaux⁸⁹.

§46 Appliqué mutatis mutandis au droit de la filiation, cet arrêt confirme clairement que le choix de la reconnaissance en lieu et place d’autres modes d’établissement de la filiation engendrerait des conséquences disproportionnées dans le chef des parties concernées et principalement dans le chef de l’enfant dès lors qu’aucun recours n’est possible à l’encontre de la décision de refus notifiée par l’officier de l’état civil.

Des moyens de lutte contre la fraude qui existaient déjà ?

§47 Avant d’évoquer plus avant quelques pistes de réflexion sur des solutions respectueuses de l’intérêt de l’enfant, il convient de rappeler qu’il existait déjà auparavant des mesures visant à limiter les reconnaissances frauduleuses.

D’abord, l’auteur d’une reconnaissance qui, par définition, a donné son consentement à celle-ci, fut-elle complaisante, ne peut, en vertu de l’article 330 du Code civil, contester le lien de filiation ainsi établi et devra, en tout état de cause, assumer les effets de la filiation à l’égard de l’enfant. Le tribunal civil de Nivelles le rappelle d’ailleurs en ces termes : « Bien plus, une reconnaissance de complaisance est valable et donc l’auteur d’une reconnaissance mensongère ne pourra arguer ultérieurement du caractère fictif de sa paternité pour en solliciter l’annulation »⁹⁰.

§48 Ensuite, le ministère public dispose d’un pouvoir d’action, en vertu de l’article 138bis du Code judiciaire, lui permettant de poursuivre l’annulation d’une reconnaissance. Avant l’entrée en vigueur de la loi, le parquet poursuivait au civil l’annulation des reconnaissances jugées frauduleuses sur la base de son droit d’action en tant que garant de l’ordre public⁹¹. En effet, bien qu’étant réservée aux personnes visées à l’article 330, § 1er, du Code civil, l’action en contestation de la reconnaissance d’un enfant peut être intentée par le ministère public⁹².

Le procureur du Roi peut donc, via des enquêtes effectuées par des officiers de police spécialement formés, récolter les preuves nécessaires et le cas échéant, introduire une action en annulation de la reconnaissance jugée frauduleuse. Garants de l’intérêt supérieur de l’enfant, les cours et tribunaux peuvent ainsi procéder à un examen approfondi des intérêts en présence et prendre une décision qu’un officier de l’état civil, pressé par le temps et disposant de peu d’éléments, ne pourrait prendre de manière aussi judicieuse⁹³.

Dans la pratique, la plupart des tribunaux concluent à la recevabilité de l’action du parquet après avoir constaté l’existence d’indices du caractère mensonger de la reconnaissance de paternité et l’absence de la possession d’état à l’égard de l’auteur de la reconnaissance⁹⁴. Ainsi, le tribunal de la famille de Namur a considéré que « quoique non inclus dans les personnes titulaires de l’action en contestation de reconnaissance de paternité selon le prescrit de l’article 330 du code civil, le ministère public est recevable à agir en vertu du prescrit de l’article 138 bis du code judiciaire toutes les fois où l’ordre public est malmené, ce qui est le cas lorsqu’est invoquée comme en l’espèce une reconnaissance frauduleuse de paternité pour obtenir un avantage en matière de séjour »⁹⁵.

§49 Cependant, certaines juridictions étaient réticentes aux actions en annulation d'une reconnaissance de paternité initiées par le parquet⁹⁶. Ainsi, par exemple, le tribunal civil de Nivelles a conclu à l’irrecevabilité de l’action intentée par le ministère public, considérant qu’il « cherche en vain les atteintes à l’ordre public que pourrait représenter la prise en charge légale d’un enfant en grande difficulté dans son pays d’origine »⁹⁷.

Désormais, le nouvel article 330/3 du Code civil⁹⁸, introduit par la loi contre les reconnaissances frauduleuses, habilite clairement le procureur du Roi à poursuivre la nullité d'une reconnaissance lorsque ce dernier dispose d’indices suffisants qui tendent à démontrer qu’il s’agit d’une fraude au titre de séjour.

Les interventions a posteriori proposées par la loi ont le mérite de poser un cadre légal et permettront dorénavant au ministère public de poursuivre l'annulation d'une reconnaissance frauduleuse.

§50 De même, avant l’entrée en vigueur de la loi, une reconnaissance frauduleuse, bien que manifeste et démontrée, ne constituait pas une infraction pénale à part entière de l’arsenal répressif. Dans la pratique, si le faisceau d’indices récoltés démontrait qu’il s’agissait manifestement d’une fraude, le ministère public pouvait poursuivre un tel acte devant les juridictions répressives en faisant référence à des infractions existantes et considérait qu’une reconnaissance frauduleuse pouvait être assimilée à l’infraction de faux en écritures et d’usage de faux.

La loi du 19 septembre 2017 a l’avantage de préciser, en son article 12, les contours des poursuites pénales et érige désormais la reconnaissance frauduleuse en infraction pénale punissable d’un emprisonnement d’un mois à trois ans et d’une amende de cinquante euros à cinq cents euros⁹⁹. L’infraction précitée vise tant l’auteur de la reconnaissance que la personne qui y a consenti, en ce compris le mineur de plus de douze ans. Néanmoins, la plus-value de la pénalisation d’un tel phénomène est difficilement perceptible et les sanctions pénales semblent disproportionnées au regard du profil des suspects potentiels¹⁰⁰.

Par conséquent, il est, à notre sens, plus judicieux d’accentuer les possibilités de poursuivre la nullité d’une reconnaissance frauduleuse démontrée et avérée en offrant au ministère public les moyens nécessaires pour pouvoir lutter efficacement contre les comportements frauduleux.

§51 Enfin, en cas de manœuvres dolosives, la loi du 15 décembre 1980 prévoit, en son article 74/20, la possibilité de retirer, mais aussi de refuser, l’autorisation au séjour à une personne ayant fait usage de manœuvres frauduleuses. A supposer que l’Office des étrangers saisi d’une demande de séjour d'un auteur d’enfant belge émette un doute sur le caractère « frauduleux » du lien de filiation, il lui est possible de refuser le séjour, moyennant la prise en considération préalable de la situation personnelle des parties. L’application correcte de cette disposition permet donc de lutter efficacement contre le phénomène de l’utilisation de la fraude pour l'obtention d’un avantage en matière de séjour, et ce dans le respect de l’équilibre des intérêts en présence.

Ainsi, par exemple, le Conseil du Contentieux des Etrangers a pu estimer que « [l’Office des étrangers] a donc pu valablement refuser de reconnaître un droit de séjour du requérant sur la base de l’article 42 ter de la loi du 15 décembre 1980. (…) En l’espèce, si la paternité du requérant n’est pas remise en cause par [l’Office des étrangers], il n’apparaît pas que [celui-ci] ait commis une erreur manifeste d’appréciation en décidant, au moment de l’adoption des décisions attaquées, que l’existence d’une vie familiale entre le requérant et sa fille n’était pas démontrée. Les décisions attaquées ne peuvent dès lors être considérées comme violant l’article 8 de la CEDH »¹⁰¹. Le même procédé est utilisé en matière de mariage et permet le retrait du titre du séjour si l’on constate l’absence d’une cellule familiale¹⁰².

Il existait, par conséquent, dès avant la nouvelle loi, des mécanismes permettant de lutter contre les reconnaissances frauduleuses sans que l’intérêt de l’enfant ne soit préjudicié sur le plan de sa filiation.

Quelques pistes de réflexion sur des solutions respectueuses de l’intérêt de l’enfant et conformes au droit européen

§52 L’approche que nous préconisons, est la dissociation entre le droit de séjour et l’établissement du lien de filiation. Cette piste n’a pas été retenue par le législateur au motif que la reconnaissance est intrinsèquement liée à la procédure de regroupement familial et qu’une dissociation n’est pas davantage possible depuis la condamnation de la Belgique par la Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire* Ruiz Zambrano*¹⁰³. Selon le législateur, « par le biais de la reconnaissance ou à la suite de celle-ci, le parent/ressortissant de pays tiers deviendra toujours le parent d’un enfant belge. Sur la base de ce fait, un regroupement familial peut être demandé et ne pourra être refusé que dans des cas exceptionnels »¹⁰⁴.

§53 Pourtant, la solution découlant de l’arrêt Ruiz Zambrano précité tendait uniquement à assurer l’exercice des droits conférés par le statut de citoyen de l’Union à des enfants, citoyens européens, qui se seraient vus obligés de quitter le territoire de l’Union pour accompagner leurs parents expulsés¹⁰⁵. L’unique préoccupation de la Cour de justice était donc l'effectivité de l'article 20 du TFUE¹⁰⁶ et non le respect de la directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial. En effet, si ladite directive consacre directement le regroupement familial des conjoints et des descendants, celle-ci laisse libres les Etats membres d'aller plus loin et d’autoriser, aux conditions qu’ils souhaitent, le regroupement familial des ascendants.

§54 Le laconisme de la décision précitée laissera néanmoins planer un doute au sein des législations nationales sur les étrangers. C’est pourquoi, dans ses décisions subséquentes¹⁰⁷, la Cour se bornera à cerner les contours de sa jurisprudence et à en limiter la portée¹⁰⁸.

Dans un récent arrêt Chavez-Vilchez¹⁰⁹, la Cour apporte des précisions importantes à la notion de la « privation de la jouissance effective de l’essentiel des droits » et à la relation devant exister entre le parent ressortissant de pays tiers et l’enfant citoyen de l’Union¹¹⁰. La juridiction de l’Union estime que, pour apprécier le risque que l’enfant concerné soit contraint de quitter le territoire de l’Union, il convient de déterminer, dans chaque cas, « quel est le parent qui assume la garde effective de l’enfant et s’il existe une relation de dépendance effective entre celui-ci et le parent ressortissant d’un pays tiers »¹¹¹.

§55 Quant à la charge de la preuve, il appartient, selon la Cour, au ressortissant du pays tiers, parent d’un enfant mineur ressortissant d’un État membre, dont il s’occupe quotidiennement et effectivement, qui entend obtenir des autorités compétentes de cet État membre la reconnaissance d’un droit de séjour dérivé fondé sur l’article 20 TFUE, « d’apporter les éléments permettant d’apprécier si les conditions d’application de cet article sont remplies, notamment ceux établissant qu’une décision refusant le droit de séjour au parent ressortissant d’un pays tiers priverait l’enfant de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés au statut de citoyen de l’Union en l’obligeant à quitter le territoire de l’Union, pris dans son ensemble »¹¹².

§56 La Cour de justice, guidée par l’intérêt supérieur de l’enfant, ne fait donc pas dépendre l’octroi d'un droit de séjour de la simple existence du lien de filiation mais du critère de garde et de la dépendance qui peut exister entre un enfant et son parent. C’est d’ailleurs ce dernier critère qui a été retenu par la loi sur les étrangers qui considère comme membres de famille d’un citoyen de l'Union les « père ou (…) mère d'un citoyen de l'Union européenne mineur d'âge visé à l'article 40, § 4, alinéa 1er, 2° pour autant que ce dernier soit à sa charge et qu'il en ait effectivement la garde »¹¹³.

§57 Si l’objectif du législateur est d’éviter que la filiation ne puisse être utilisée à des fins de séjour, il serait plus judicieux, selon nous, de réformer la législation sur la migration, à l’image d’ailleurs de ce que la loi du 8 juillet 2011 a fait par l’ajout de conditions supplémentaires pour obtenir un regroupement familial via la cohabitation légale¹¹⁴ sans pour autant instaurer un régime juridique inspiré de la lutte contre les unions de complaisance. Il est ainsi loisible au législateur de modaliser le droit au séjour résultant d'une reconnaissance de paternité ou de comaternité en y adjoignant, le cas échéant, des conditions supplémentaires, dans le respect de la jurisprudence de la Cour de Luxembourg¹¹⁵ et plus généralement des principes fondamentaux de l'Union européenne.

§58 La doctrine est également de cet avis et recommande de déplacer la lutte contre le détournement des institutions familiales du Code civil vers la loi sur les étrangers¹¹⁶. Ainsi, l’aménagement des dispositions relatives au regroupement familial permettra aux autorités belges de contrôler si la personne qui a reconnu l’enfant entretient bien avec celui-ci une relation durable. Il n’existe pas, à notre sens, d’obstacle juridique à ce que les autorités compétentes subordonnent, par exemple, l’octroi et le renouvellement périodique de titres de séjour temporaires à l’apport de preuves démontrant une dépendance effective entre l'enfant citoyen de l'Union et le parent ressortissant d’un pays tiers¹¹⁷.

§59 Il est donc regrettable que le législateur n’ait pas apporté de modifications au volet « regroupement familial » de la loi du 15 décembre 1980 pour en durcir davantage les modalités d’autant plus qu’il reconnaît lui-même que l’Office des étrangers pourrait refuser l’octroi du droit de séjour, nonobstant l’existence du lien de filiation, s’il constatait qu’il s’agissait d’une reconnaissance frauduleuse¹¹⁸.

§60 Dans ce cas de figure, l'officier de l'état civil n’aurait pas un rôle passif. Il pourrait, après avoir acté une reconnaissance, faire part de ses doutes quant à la sincérité de celle-ci à l'Office des étrangers. Ce dernier prendrait une décision quant au séjour du parent qui pourrait tirer un avantage de cette reconnaissance. De cette manière, l’égalité au niveau de l’établissement de la filiation est maintenue entre tous les enfants qui naissent et toute discrimination serait évitée.

§61 Enfin, une solution où le droit de séjour est dissocié de la filiation, présente l’avantage de tenir compte de l’intérêt supérieur de l’enfant sans pour autant procéder à l’examen du fondement biologique ou socio-affectif du lien de filiation. Selon la Cour de Justice de l’Union européenne, c’est l’exercice de l’obligation qui découle de la filiation – et non le lien de filiation lui-même – qui peut fonder la reconnaissance d’un droit de séjour dérivé fondé sur l’article 20 TFUE dans le chef du parent ressortissant d’un pays tiers.

Conclusion

§62 Alors que le droit de la filiation tendait vers plus d’égalité et moins de discrimination, la loi contre les reconnaissances frauduleuses déstabilise quelque peu cette évolution. Elle nous pousse à repenser certains concepts du droit de la filiation tels que la reconnaissance de complaisance et la reconnaissance frauduleuse.

§63 Mais au-delà de ces considérations, c’est la nécessité même de légiférer qui est remise en cause. En effet, le législateur ne se fonde sur aucune étude précise pour lutter contre ce qu’il appelle un « phénomène en recrudescence » et les modestes chiffres récoltés lors de notre enquête démontrent plutôt une situation marginale¹¹⁹. Plus notable encore, il existait déjà, bien avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, des mesures permettant de poursuivre l’annulation des filiations frauduleuses.

§64 En outre, la loi présente des défauts manifestes en termes de constitutionnalité. Le problème réside, en fait, en ce que le législateur tient un raisonnement purement analogue à la situation des mariages et des cohabitations légales simulés. Or, les protections accordées par les normes supérieures diffèrent d’une institution familiale à l’autre. En effet, si le droit au respect de la vie privée et familiale est omniprésent dans le droit de la famille, l’intérêt supérieur de l’enfant est à n’en point douter un pilier central du droit de la filiation.

Le raisonnement du législateur est erroné en ce qu’il traite de manière identique des situations différentes¹²⁰. Au nom de la poursuite d’abus, il fait fi de l’intérêt supérieur de l’enfant et néglige les conséquences considérables que le refus de l’établissement du lien de filiation peut engendrer. Au-delà du lien de filiation, l’enfant, pourtant partie faible et à protéger, se voit ainsi privé d’une série d’avantages et de droits comme un héritage ou le droit de porter un nom. L’objectif poursuivi est certes légitime mais génère des effets disproportionnés¹²¹.

§65 Ensuite, en dépit de l’inconstitutionnalité mise en exergue par le Conseil d’Etat, le législateur n’a pas jugé utile de procéder à des amendements avant de soumettre la loi au vote. Ainsi, le Conseil d’Etat avait fortement critiqué, par exemple, la possibilité prévue par le législateur de refuser la reconnaissance même lorsqu’il y a effectivement un lien de filiation biologique entre l’auteur de la reconnaissance et l’enfant. A supposer que l’officier de l’état civil refuse une reconnaissance qu’il estime frauduleuse, le juge saisi d’une action en autorisation de reconnaissance par le père biologique n’a d’autre marge de manœuvre que de faire droit à la demande après avoir constaté la réalité biologique par le biais d’une expertise ADN. Par conséquent, la loi impose aux personnes concernées d’introduire des procédures qui, in fine, aboutiront à l’établissement de la filiation par le juge.

En effet, en l’état actuel du droit, la paternité fondée sur le lien biologique n’est soumise à aucune condition si ce n’est la réalité biologique à moins que l’établissement de cette filiation soit manifestement contraire à l’intérêt de l’enfant. Ladite paternité ne pourrait être écartée à moins d’entrer en concurrence avec une paternité basée sur la possession d’état. La conception frauduleuse d’un enfant à des fins de séjour ne pourrait donc faire échec à la reconnaissance de ce dernier par le père biologique dès lors qu’aucune intention n’est exigée par le droit belge pour procréer¹²² et que le droit à l’identité de l’enfant est consacré par la Convention internationale relative aux droits de l’enfant.

§66 Nonobstant ces critiques, la loi a le mérite d’exister à deux égards. D’une part, alors que son pouvoir d’action était parfois remis en cause par certaines juridictions, le parquet est définitivement – et sans ambiguïté aucune – habilité à poursuivre l’annulation d’une reconnaissance frauduleuse avérée et démontrée. D’autre part, la fraude en matière de reconnaissance constitue désormais une infraction pénale à part entière, bien qu’un doute subsiste sur la valeur ajoutée de la criminalisation d’un tel phénomène. De plus, ces deux mesures ne peuvent être efficaces qu’à défaut de vérité biologique ou de réalité socio-affective avérée, avec des moyens d’investigations accordés au ministère public pour mener à bien sa mission légale et le concours de l’officier de l’état civil, dans un rôle de « lanceur d’alerte ».

§67 Enfin, nous déplorons que le législateur, poursuivant la fraude au titre de séjour, n’ait pas davantage examiné la possibilité de réformer la loi sur les étrangers. Une solution où le droit au séjour découlant d’une reconnaissance est soumis à des conditions supplémentaires telles que la prise en charge des besoins de l’enfant jusqu’à sa majorité ou sa parfaite formation, eût été plus pertinente. Ainsi, les conséquences disproportionnées d’un refus de reconnaissance auraient pu être évitées et l’intérêt de l’enfant protégé.

§68 Malheureusement, la majeure partie des difficultés soulignées ci-avant n’ont pas été prises en considération et la loi a ainsi été adoptée sans qu’il ne soit tenu compte des observations, pourtant majeures et pertinentes, soulevées par la section législation du Conseil d’Etat. Actuellement, un recours est pendant devant la Cour constitutionnelle. Espérons que cette dernière, garante historique de l’intérêt supérieur de l’enfant¹²³, puisse sauver le droit de filiation d’une régression et l’empêcher ainsi de replonger dans la situation discriminatoire de l’ère « anté-Marckx ».