Introduction¹

§1 Le 3 avril 1990 est adoptée la loi Lallemand-Michielsens relative à l’interruption de grossesse², octroyant aux femmes le droit à disposer de leur corps. Mesdames Herman-Michielsens, Truffaut et consorts déclaraient au sein de la proposition de loi ayant abouti à l’adoption de la loi Lallemand-Michielsens que « le droit de la femme à maîtriser son destin, de ne pas subir jusqu’à être dépossédée de son indépendance une grossesse non voulue, s’oppose aux valeurs tout aussi fondamentales qui s’attachent au respect de la vie potentielle qui se développe depuis la conception. Le débat sur l’avortement est né avec l’émancipation de la femme »³.

§2 Bien qu’opérant une avancée indéniable dans la protection des droits des femmes, la dépénalisation partielle de l’avortement ouvrait la voie à d’autres interrogations et parmi celles-ci, à la question de la place des hommes dans la procréation et la filiation. Ainsi, Lavergne, proposait le 9 mars 1990 un amendement, finalement rejeté, à la loi Lallemand-Michielsens, consistant en une obligation du médecin pratiquant l’interruption de grossesse de « demander à la femme, lorsqu’elle forme un couple légitime avec le futur père ou une liaison stable avec celui-ci si le consentement à l’interruption de grossesse est une décision prise en consensus »⁴. Il s’agissait, selon Lavergne, d’obtenir une décision commune des procréateurs.

La problématique du consentement du géniteur avait également été soulevée en France, suite à l’adoption de la loi dite « Veil », du 17 janvier 1975, relative à l’interruption volontaire de grossesse⁵, relatée en ces termes par Geneviève Poullot : « Hélas ! Monsieur, la loi est pour elle, vous n’avez rien à dire. Apparemment, nous sommes en période de parthénogénèse : l’homme n’a soi-disant aucun rôle dans la procréation. A vous de raisonner votre femme et de lutter contre cette loi qui supprime, pendant les dix premières semaines de sa vie, tous vos droits sur l’enfant à naître »⁶.

§3 Et si, à l’époque, la possibilité pour une femme d’enlever un enfant à son père biologique, en recourant à l’avortement sans l’accord de ce dernier, semblait problématique, la filiation imposée à un homme contre son gré pose aujourd’hui question⁷. En effet, le Code civil autorise l’établissement de la paternité par voie judiciaire depuis 1804⁸. Ses articles 322 et 332ter permettent à toute mère mettant au monde un enfant, d’introduire une action en recherche de paternité. D’après la doctrine, il s’agissait ainsi pour le législateur, d’accorder une certaine protection à une mère abandonnée par le père de son enfant⁹. Actuellement, toute femme dispose librement de son corps et peut décider, seule, de mener une grossesse à terme mais peut également, et surtout, au-delà de la procréation biologique, imposer une filiation juridique à un homme qui ne l’aurait pas désirée.

§4 Mary Plard reprend dans son ouvrage « Paternités imposées »¹⁰, les récits d’hommes « piégés » qui sont un jour devenus pères contre leur gré, alors même que le législateur ne permet plus qu’une femme se voie aujourd’hui imposer une telle filiation à l’encontre de sa volonté. Elle déclare à cet égard que « l’homme ne choisit pas d’être père ou de ne pas l’être, à moins de choisir l’abstinence. L’homme, si la femme l’exige, devra prendre en charge les conséquences de ce qu’il n’a pas souhaité au nom d’un jugement de valeur sur son comportement sexuel libéré. Ainsi, ce que nous avons voulu pour les femmes – une sexualité libre et assumée, sans s’enfermer dans une abstinence douloureuse pour éviter les naissances rapprochées – dévoile son versant masculin »¹¹.

La problématique dite de la paternité imposée permet dès lors de s’intéresser à la circulation possible de l’argumentaire féministe, au service des droits des hommes ainsi que d’interroger le principe d’égalité des hommes et des femmes en droit de la filiation.

§5 Partant des écrits de Mary Plard, nous examinerons l’utilisation du discours féministe dans le cadre de la problématique de la paternité imposée et tenterons de déterminer si certaines voies, transparaissant en filigranes de son ouvrage, seraient compatibles avec les thèses féministes contemporaines et permettraient au législateur et au juge belges de répondre à la problématique invoquée, sans porter atteinte aux droits des femmes¹².

Il est fondamental, à titre préalable, d’attirer l’attention du lecteur sur le caractère pluriel du féminisme¹³. Françoise Collin le définit comme « un mouvement social et politique qui concerne la moitié de l’humanité, mais qui n’a ni fondateur ni fondatrice, ni doctrine référentielle, ni représentantes autorisées, ni parti, ni membres authentifiés par quelque carte (…) »¹⁴. Il s’agit également d’un mouvement qui vit et se développe en partie hors des structures habituelles¹⁵.

Par ailleurs, dès lors que la problématique reste relativement absente du paysage juridique et littéraire belge, nous ne nous limiterons pas aux doctrine et jurisprudence belges, mais recourrons également aux sources françaises¹⁶ et, dans une moindre mesure, aux sources canadiennes et anglo-saxonnes. En effet, le système juridique français, permettant l’accouchement « sous X », a ouvert la porte à ce type d’interrogations¹⁷. Par ailleurs, le Canada¹⁸, comme les pays anglo-saxons¹⁹, ont dû faire face, depuis la fin du vingtième siècle à des mouvements de pères, relativement discrets en Belgique. Nous nous fonderons plus spécifiquement sur les littératures féministes, mais également masculinistes, prolifiques dans ces différents pays, qui nous permettront d’analyser et de retranscrire adéquatement les diverses propositions de Mary Plard dans notre système juridique.

§6 Ainsi, nous analyserons, au sein de notre premier chapitre, le discours des différents auteurs qui s’indignent de la problématique dite de la paternité imposée et leur utilisation de la rhétorique féministe au service de la cause des hommes. Nous démontrerons que cette exploitation de l’argumentaire féministe est problématique en ce qu’elle se fonde sur une inversion du rapport de domination et un déni du contexte patriarcal, et que la paternité imposée est une construction masculiniste.

Outre le caractère masculiniste de la notion de paternité imposée, nous étudierons néanmoins, au sein de notre deuxième chapitre, la solubilité d’une telle problématique en droit belge et nous attacherons, dans ce cadre, au développement de deux dispositifs, transparaissant des écrits de Mary Plard, à savoir la mise en place d’un régime légal de paternité sous X ainsi que la possibilité offerte au père qui se verrait imposer une filiation, d’introduire une action en responsabilité civile à l’encontre de la mère de l’enfant concerné.

Nous confronterons enfin, dans notre troisième et dernier chapitre, ces dispositifs aux droits des femmes et aux théories féministes contemporaines, de manière à démontrer que la mise en place d’un régime légal de paternité sous X, comme l’admission jurisprudentielle d’actions en responsabilité introduites par des pères « piégés », bien que théoriquement envisageables, seraient particulièrement attentatoires aux droits des femmes et plus particulièrement à leur droit à disposer de leur corps.

Enfin, nous nous permettrons, en conclusion, d’insister sur le rôle et la responsabilité du législateur et des cours et tribunaux en matière de protection des droits des femmes, ainsi que sur la prudence dont ils doivent plus particulièrement faire preuve en droit de la famille et des personnes.

La paternité imposée, une construction masculiniste

§7 Nous nous attacherons, au sein de ce premier chapitre, à l’analyse du discours des différents auteurs, dont Mary Plard, qui invoquent le droit d’un père de refuser l’établissement de sa filiation avant de démontrer qu’il s’agit là d’une utilisation perverse de l’argumentaire féministe faisant de la problématique dite de la paternité imposée une construction masculiniste.

La nécessité de permettre à un père de refuser l’établissement de sa filiation

§8 Les auteurs dénonçant la paternité imposée, qu’ils soient français ou américains²⁰, mettent en exergue l’absence de prise en compte du consentement du géniteur dès la conception de l’enfant. En effet, si une femme peut faire le choix, seule, de poursuivre une grossesse ou d’y mettre un terme, il n’en est pas de même pour le père biologique de l’enfant à naître. Ce dernier devra se plier à la décision de la mère de l’enfant et ne pourra renoncer, ni à la filiation biologique, ni à la filiation juridique, si la génitrice de l’enfant décidait d’introduire une action en recherche de paternité²¹. Kindra L. Gromelski déclare à cet égard : « while men have no choice in the decision to ‘bear’ a child, they also have no say in choosing when not to ‘bear’ a child. If a father decides he does not want to bring a child into the world, post-conception, he is unable to ‘opt out’ or even to contract out of the responsibility for that child »²².

Dès lors, bien que ne remettant pas en question le droit d’avortement²³, en ce sens qu’ils ne prônent pas une codécision des deux géniteurs pour pratiquer une interruption volontaire de grossesse, certains auteurs s’interrogent quant au motif pour lequel un homme ne pourrait refuser le lien de filiation et les obligations légales qui en découlent à l’égard d’un enfant non désiré, né de par la seule volonté de sa mère biologique. Sherry F. Colb affirme ainsi que : « if a woman can impose biological paternity on a man against his wishes, then that power should simultaneously relieve the man of his obligation to support the child that results »²⁴.

§9 Ces auteurs dénoncent, en outre, les discours inspirés d’une morale conservatrice hétéronormée, développés tant par certains groupements féministes²⁵ qu’au sein de quelques décisions jurisprudentielles²⁶, tenant l’homme pour responsable de la filiation en vertu de son imprudence et de son inutilisation des moyens contraceptifs adéquats. De tels propos renvoient, selon Marcela Iacub, aux arguments invoqués contre la dépénalisation partielle de l’interruption volontaire de grossesse²⁷, de sorte que Mary Plard s’interroge à cet égard : « Mais ce plaisir, cette jouissance, ce sexe facile ont été voulus par les deux partenaires, décidés ensemble, consommés d’un commun accord. Alors, comment doit-on raconter l’histoire ? Y a-t-il un agresseur et une victime, un sexe faible et un sexe fort ? Ou y a-t-il au contraire un homme et une femme égaux dans leur liberté, leur droit à disposer de leur corps, leur capacité à consentir ? »²⁸.

Il leur semble incohérent d’observer, d’une part, la protection apportée, à leur sens, par la loi aux femmes qui auraient été imprudentes dans le cadre de relations sexuelles et la revendication des femmes de prétendre à une « sexualité libre et assumée »²⁹ et, d’autre part, la responsabilisation des hommes dans le cadre de la procréation.

§10 De manière plus générale, les discours de ces auteurs s’inscrivent dans un désir, exprimé, de rétablir un équilibre entre les droits des hommes et ceux des femmes. Mary Plard déclare en ce sens : « La mise en perspective des situations que j’ai rencontrées en tant qu’avocat me ramène à une place de porte-parole, porte-parole de l’équité et de la justice – une valeur qui n’a pas de sexe. Être juste, juste pour tous, pour les femmes et pour les hommes, devant la loi »³⁰.

Cette position est également adoptée par Marcela Iacub, laquelle se dit être « la plus extrême des féministes, pour l’égalité la plus radicale entre les hommes et les femmes »³¹, le Groupement d’étude sur les sexismes dont la philosophie est « l’égalité des sexes en droits, en devoir et en dignité »³² ou Martin Winckler qui affirme : « Je ne crois pas être féministe, je suis humaniste. A mes yeux tous les êtres humains ont la même valeur (…) »³³.

La problématique dite de la paternité imposée illustre ainsi, au sens des auteurs précités, une différence de traitement injustifiée au préjudice des hommes en droit de la filiation.

La rhétorique féministe au service d’une construction masculiniste

§11 Comme nous avons pu l’analyser ci-avant, la problématique dite de la paternité imposée repose sur la conviction d’un traitement défavorable des hommes en droit de la filiation, le Groupement d’étude sur les sexismes, allant jusqu’à insérer le refus de la paternité au sein de ses « propositions contre les sexismes »³⁴.

§12 L’utilisation du terme « sexisme » par ou pour les hommes est néanmoins particulièrement problématique. Nous pouvons lire, sur l’aGitation dans la BoîTe à outIls, site internet regroupant des textes et bandes dessinées féministes, que le combat des hommes ou pour les hommes, relativement au sexisme dont ils seraient victimes, manque de sens dès lors que « c’est seulement en oubliant l’existence du système patriarcal qu’il est possible de rendre les choses symétriques. (…) La notion de sexisme, comme celle de racisme, n’ont de sens que si on les réfère aux systèmes de domination qui les produisent »³⁵. Il en est ainsi du discours relatif à la paternité imposée, mettant en exergue la différence de traitement dont seraient victimes les hommes et désignant les femmes comme privilégiées par le législateur et le système judiciaire, sans porter attention au contexte patriarcal³⁶.

Ainsi, Marcela Iacub³⁷, Mary Plard³⁸ ou même Patrick Guillot³⁹, président du Groupe d’étude sur les sexismes, sont désignés comme « masculinistes » par certaines féministes et associations féministes, dès lors qu’ils exploitent le discours féministe « en inversant le rapport de domination et en réclamant, sans vergogne, l’égalité… pour les hommes aussi »⁴⁰.

§13 Il convient de replacer ces revendications dans le contexte actuel. Ces dernières décennies ont vu fleurir les groupements masculinistes⁴¹ s’attachant aux questions de droit de la filiation telles que la paternité imposée, la garde alternée, les contributions alimentaires, le divorce ou le syndrome d’aliénation parentale⁴². Défendant les « droits des pères », ils bénéficient d’une large médiatisation⁴³ et « leurs idées percent d’autant plus facilement qu’elles s’inscrivent dans un contexte de crise économique et de recul des mouvements sociaux progressistes »⁴⁴. Hélène Palma déclare à ce titre que « la description de l’avancée du mouvement masculiniste fait peur. On a bien le sentiment d’entrer dans une ère très difficile pour les femmes et pour les filles. Ainsi, parce que l’opinion répandue est que les femmes ont obtenu tout ce qu’elles voulaient et même au-delà, voici que nous amorçons une période de régression »⁴⁵.

§14 La circulation des arguments féministes, telle qu’opérée par les auteurs précités, n’est point acceptable si sont déniés le contexte patriarcal et les rapports de force impliqués par la variable sexe. De la sorte, la problématique de la paternité imposée se construit sur une analyse biaisée et une symétrie des droits entre hommes et femmes seulement prétendue.

La paternité imposée, une problematique soluble en droit belge

§15 Si la problématique dite de la paternité imposée est considérée comme masculiniste, il nous toutefois a semblé fondamental d’épuiser les discours des auteurs précités et de traduire les propositions de Mary Plard au sein de notre ordre juridique.

Nous nous attacherons ainsi, au sein de ce deuxième chapitre, au développement de deux dispositifs, transparaissant des écrits de Mary Plard, à savoir la mise en place d’un régime légal de paternité sous X ainsi que la possibilité offerte au père qui se verrait imposer une filiation, d’introduire une action en responsabilité civile à l’encontre de la mère de l’enfant concerné et démontrerons que ceux-ci pourraient théoriquement s’inscrire au sein de notre ordre juridique.

La paternité « sous X », une réponse à la problématique de la paternité imposée

§16 Nous examinerons, au sein de cette première partie, les propositions concrètes, relatives à la mise en place d’une « paternité sous X », des auteurs précités, avant de transposer ces propositions au sein de notre ordre juridique.

La « paternité sous X », une notion à la mode

§17 Mary Plard conclut son ouvrage relatif à la paternité imposée par un appel à la réflexion sur la paternité « sous X »⁴⁶, concept présenté auparavant par Marcela Iacub⁴⁷ et développé, en France, comme le pendant de l’accouchement sous X⁴⁸. La paternité « sous X » permettrait à un père de renoncer au droit de la filiation envers son enfant biologique et de se protéger, au même titre qu’un donneur d’embryons ou de gamètes, de toute action en recherche de paternité. Ainsi, selon Marcela Iacub : « Au moment où un homme prend connaissance d'une grossesse dont il ne souhaite pas assumer les conséquences, il devrait pouvoir faire appel à cette procédure qui le protégerait d'un recours, aussi bien de la femme que de l'enfant. Il deviendrait ainsi ‘géniteur sous X’, laissant à la femme la responsabilité de mettre au monde l'enfant qu'elle aurait pu effectivement avorter »⁴⁹.

203. Elle réaffirme son intérêt pour cette notion lors de plusieurs interviews. Voir en ce sens : Lazard V., « Mary Plard. La cause du père obligé », Libération [En ligne], mis en ligne le 21 février 2013, consulté le 2 mars 2016, URL : http://www.liberation.fr/societe/2013/02/21/mary-plard-la-cause-du-pere-oblige_883583 ; Jaudel N. et Jaigu F., « Ni salaud, ni victime », disponible sur le site internet de Pipol news, consulté le 30 octobre 2015, URL : http://www.pipolnews.eu/les-experts-bruxelles/ni-salaud-ni-victime-un-entretien-avec-mary-plard-par-nathalie-jaudel-et-france-jaigu/.

§18 Afin de préserver le droit à l’avortement dans le chef des femmes, cette renonciation devrait toutefois avoir lieu, selon les auteurs, soit à la naissance de l’enfant, soit durant le délai légal permettant une interruption volontaire de grossesse. Ainsi, Marc Zaffran, médecin généraliste reconnu pour son combat en faveur du droit à l’avortement et écrivain sous le pseudonyme de Martin Winckler⁵⁰, se prononce en faveur d’une possibilité octroyée à tout père, de renoncer à l’établissement de la filiation lors de la naissance de son enfant. Il considère en effet que, « si les décisions concernant la grossesse restent (et doivent rester) la seule prérogative de la femme, il n'en va pas de même une fois l'enfant né : les droits des deux parents devraient être les mêmes »⁵¹. De la sorte, la décision du père biologique de l’enfant n’aurait, selon lui, pas d’influence sur la poursuite de la grossesse et sauvegarderait l'autonomie décisionnelle de la femme⁵².

Cette opinion n’est toutefois pas partagée par les autres auteurs prônant l’établissement d’une paternité « sous X ». En effet, Vardit Ravitsky affirme que la renonciation du géniteur ne pourrait avoir lieu lors de la naissance de l’enfant dès lors qu’il est nécessaire de « permet[tre] à la femme, dans le cas où le père biologique refuse la paternité, d'exercer les mêmes choix qu'auparavant : interrompre sa grossesse, donner son enfant en adoption à la naissance ou élever son enfant seule »⁵³. Le Groupe d’étude sur les sexismes se prononce ainsi en faveur d’une renonciation par le géniteur de l’enfant à naître, durant la grossesse de la mère biologique, et plus spécifiquement durant le délai légal permettant la pratique d’une interruption volontaire de grossesse, afin de laisser la possibilité à la mère biologique de l’enfant de poursuivre ou interrompre sa grossesse en connaissance de cause⁵⁴. Le père biologique bénéficierait ainsi du délai de douze semaines prévu par l’article 350 du Code pénal, pour renoncer à l'établissement de la filiation.

§19 Vardit Ravitsky précise par ailleurs que la renonciation à la filiation devrait être faite par écrit, sans quoi le consentement du père à l’établissement de la filiation serait présumé⁵⁵. La mise en place d’une telle présomption implique toutefois une prise de connaissance effective de la grossesse par le géniteur, durant le délai lui permettant de renoncer à la filiation. Dans cette optique, il serait envisageable de transposer l’idée de Vardit Ravitsky, selon laquelle la mère de l'enfant aurait l’obligation de solliciter le géniteur durant le délai imparti si elle désire qu'il prenne en charge la filiation⁵⁶. Dans le cas d’une grossesse menée à son terme à l’insu du père biologique, le Groupe d’études sur les sexismes revendique le droit du père de refuser l’établissement de la filiation, dès la prise de connaissance de la naissance de l’enfant concerné⁵⁷.

La paternité sous X, une notion transposable dans l’ordre juridique belge

§20 Les auteurs précités prônent la faculté d’un « père malgré lui » de renoncer à sa filiation, cette faculté de renonciation n’étant pas prévue dans notre Code civil. En vertu du principe d’indisponibilité des actions d’état⁵⁸, d’une part le géniteur d’un enfant ne peut renoncer à l’établissement de sa filiation et, d’autre part, la mère biologique de celui-ci ne peut renoncer à se prévaloir d’une action en recherche de paternité à l’égard du père de son enfant. En effet, en matière de filiation, l’article 331quater de notre Code civil stipule que : « Les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet de renonciation ». Le législateur ne permet donc pas aux géniteurs de conclure une convention relative au lien de filiation qui pourrait être établi à l’égard de l’enfant conçu⁵⁹.

A l’heure actuelle, ce principe d’indisponibilité est toutefois atténué, au vu des nombreuses exceptions prévues par le législateur et de l’importance croissante de l’autonomie de la volonté en matière de filiation⁶⁰. Alain-Charles Van Gysel et Nathalie Massager mettent en exergue les limites de ce principe d’indisponibilité, considérant que la règle devrait, en matière de filiation également, être celle de la licéité des conventions, et donc de l’autonomie de la volonté⁶¹.

Si tel était le cas, un père ne pourrait toutefois éviter l’établissement de son lien de filiation avec l’enfant conçu que par la conclusion d’un accord avec sa partenaire sexuelle, établissant leur renonciations réciproques d’agir en recherche de paternité ainsi que sa propre renonciation d’agir en reconnaissance. Sans l’engagement de la mère biologique de l’enfant conçu, un père qui aurait renoncé à l’établissement de son lien de filiation avec ce dernier pourrait se voir empêché de faire établir sa paternité, mais ne serait en aucun cas protégé si sa partenaire décidait d’introduire une action en recherche de paternité à son encontre⁶².

En outre, il sied de préciser qu’une telle convention ne pourrait, en tout état de cause, pas impliquer une renonciation de l’enfant à se prévaloir de ses droits, n’y étant pas partie. Cet enfant aurait le loisir d’introduire une action en recherche de paternité à l’encontre de son père biologique, sans que ladite convention ne puisse lui être opposée⁶³.

Ainsi, faute d’offrir une protection globale du géniteur, relativement aux éventuelles actions intentées, d’une part par la mère biologique, d’autre part, par l’enfant issu de la procréation, la licéité de conventions relatives à l’établissement d’un lien de filiation entre un géniteur et son enfant, ne permettrait pas l’établissement d’une paternité « sous X » telle qu’envisagée par Mary Plard. A ce titre, une modification de l’article 331quater du Code civil n’aurait que peu d’intérêt.

§21 Nous pouvons, par contre, envisager, de lege ferenda⁶⁴, la mise en place d’un régime de paternité sous X inspiré des articles 27 et 56 de la loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes⁶⁵, Mary Plard assimilant les pères « malgré eux » à de simples donneurs de sperme.

2007. Ci-après « La loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée ».

Les articles 27 et 56 de la loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée offrent une protection au donneur d’embryons surnuméraires ou de gamètes, qui ne peut ni se voir imposer, ni revendiquer, un lien de filiation à l’égard de l’enfant issu du mécanisme de procréation concerné. Comme le développe Géraldine Mathieu, « le législateur a officiellement pourvu le donneur d'un statut que l'on peut qualifier de 'négatif' en ce sens qu'il n'est pas assorti de droits mais protège le donneur contre l'action de l'enfant ou des parents »⁶⁶.

La loi du 6 juillet 2007 crée ainsi une fin de non-recevoir, également applicable à l’action en recherche de paternité introduite par l’enfant né de l’insémination d’embryons surnuméraires.⁶⁷ Il s’agit donc d’une protection bien plus cohérente que la garantie qui serait apportée par une convention contenant une renonciation de la part du donneur et des bénéficiaires dudit don, si telle convention était licite en droit belge, comme nous l’avons vu ci-dessus.

Au regard du régime juridique applicable aux donneurs de gamètes et d’embryons surnuméraires, et de la distinction ainsi établie entre le géniteur biologique et le père légal de l’enfant, Mary Plard a envisagé une transposition de ce régime aux « pères malgré eux » : « Pourraient-ils, à l'image des donneurs, refuser une paternité qu'ils ne souhaitent pas ? Pourquoi ce qui est possible dans le cas du don ne le serait-il pas dans le cadre de l'acte sexuel partagé ? Est-ce un tabou, une condamnation de l'acte sexuel ? »⁶⁸.

§22 Il pourrait, à notre sens, être envisageable d’établir une fin de non-recevoir bénéficiant aux « pères malgré eux », inspirée de la loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée. Ainsi, sous condition d’une déclaration unilatérale notifiée à la génitrice durant le délai légal prévu par l’article 350 du Code pénal, le père biologique pourrait être placé sous la protection d’un régime légal de paternité sous X, ce régime prévoyant qu’aucune action relative à la filiation ou à ses effets patrimoniaux, ne pourrait être intentée à son encontre, de même qu’aucune action ne lui serait ouverte relativement à l’enfant à naître.

Il serait indispensable que cette déclaration unilatérale soit notifiée à la mère de l’enfant durant le délai légal prévu par l’article 350 du Code pénal, de manière à lui permettre de procéder à une interruption de grossesse, ou de la poursuivre, en connaissance de cause. Toutefois, si le père n’était pas averti de la grossesse durant le délai légal précité, ce dernier devrait effectivement pouvoir requérir le bénéfice du régime légal de paternité sous X. Cela impliquerait dès lors la nécessité, pour la mère de l’enfant, de démontrer l’annonce de la grossesse faite au géniteur de l’enfant dans le délai prévu, sous peine de se voir dépourvue de toute action (en recherche de paternité ou alimentaire non déclarative de filiation) à l’encontre de ce dernier⁶⁹.

§23 Précisons enfin que l’inexistence d’un régime d’accouchement sous X ne pourrait, à elle seule, justifier le refus d’une réforme législative relative à la problématique de la paternité sous X.

En effet, après avoir pris contact avec le Cercle féministe de l’Université libre de Bruxelles⁷⁰, la majorité des membres qui se sont exprimés sur la paternité « sous X » on fait part de leur gêne vis-à-vis du déséquilibre qui serait ainsi créé à l’égard des femmes qui ne peuvent accoucher sous X en Belgique et de l’inadéquation, à leur sens, de ce débat en dehors du territoire français. Toutefois, si une mère ne peut accoucher sous X en Belgique, elle peut interrompre sa grossesse ou consentir à l’adoption de son enfant. Le géniteur d’un enfant ne bénéficie d’aucune de ces possibilités. Et s’il n’est pas désirable de lui octroyer un pouvoir de codécision ou de lui permettre d’imposer une interruption de grossesse, la seule alternative lui permettant de refuser une filiation, serait la mise en place d’un régime légal de paternité sous X.

Il est en outre fondamental, comme nous l’a fait remarquer Anne Bouillon⁷¹, avocate française attachée aux questions relatives aux droits des femmes, de s’attacher à l’historique de l’accouchement sous X en France. Issue d’une tradition d’abandon, encadrée dès 1630 par l’Eglise catholique au moyen de « tours d’abandon », la procédure d’accouchement secret a été légalisée en France en 1793 et insérée dans le Code de la Famille et de l’Aide Sociale, sous le vocable « d’accouchement sous X », par les décrets du 29 novembre 1953 et du 7 janvier 1959. L’objectif de cette procédure fut de tous temps de faire face aux avortements, infanticides et abandons non encadrés d’enfants⁷². Ainsi, la paternité sous X ne peut être considérée comme le pendant de l’accouchement sous X, dès lors que l’on assiste à un changement de focale, de l’intérêt de l’enfant à l’intérêt du père, et non de l’intérêt de la mère à celui du père⁷³.

Une action en responsabilité au bénéfice des « pères malgré eux »

§24 Outre la mise en place d’un régime légal de paternité sous X et à défaut d’opter pour une telle solution, il est opportun d’examiner une seconde voie, à savoir la possibilité pour un homme se voyant imposer une filiation, d’introduire une action en responsabilité civile à l’encontre de la mère de l’enfant concerné. En effet, Mary Plard envisage, dans son ouvrage, une action en réparation du dommage moral subi, de par la paternité imposée, sur pied de l’article 1382 du Code civil français⁷⁴.

Selon Pierre van Ommeslaghe, « la responsabilité civile suppose qu’une personne, physique ou morale, soit obligée de réparer un dommage causé par un fait générateur qui lui soit imputable »⁷⁵.

Mary Plard, évoquant l’article 1382 du Code civil français, ne se positionne pas quant à l’élément constitutif de la faute qui serait commise par la génitrice concernée et, bien qu’affirmant ne pas considérer que la naissance de l’enfant puisse en elle-même être considérée comme le dommage supporté par son père légal, elle renvoie à l’affaire dite « Perruche »⁷⁶, et, par conséquent, à la question de la naissance préjudiciable⁷⁷.

Afin de déterminer si une action en responsabilité extracontractuelle pourrait être introduite en Belgique à l’encontre de la mère d’un enfant non désiré en vertu de l’article 1382 du Code civil, nous nous intéresserons, dès lors, à la notion de naissance préjudiciable et au dommage existant dans le cadre d’une paternité imposée, à la fraude « conceptionnelle », constitutive d’une faute, ainsi qu’au lien de causalité existant entre le dommage et la faute invoquée.

Nous démontrerons ainsi qu’une évolution jurisprudentielle admettant les actions en responsabilité civile introduites par des « pères malgré eux » à l’encontre de mères d’enfants non désirés, tombées enceintes suite à une erreur de conduite, est théoriquement envisageable.

L’établissement d’une filiation non désirée, un préjudice

§25 La Cour de cassation française, dans un arrêt du 17 novembre 2000, dit « Perruche », a reconnu que la naissance non désirée d’un enfant handicapé puisse constituer un préjudice, tant moral que matériel, dans le chef des parents de l’enfant⁷⁸. La Cour de cassation belge a fait de même dans un arrêt du 14 novembre 2014⁷⁹. La doctrine parle à ce titre d’actions en « wrongful birth »⁸⁰.

§26 La question se pose dès lors de savoir si, au même titre qu’une action en « wrongful birth », une action relative à la naissance non désirée d’un enfant en bonne santé, pourrait être intentée.

Selon la jurisprudence traditionnelle, la naissance d’un enfant né en bonne santé constitue un « événement heureux » et non un préjudice⁸¹. Ainsi, dans un arrêt du 6 janvier 1989, la Cour d'appel de Riom affirme que cet événement « présumé heureux » ne peut constituer un préjudice ni matériel, la mère de l’enfant ayant la possibilité de procéder à un abandon, ni moral, l’enfant n’étant pas le fruit d’un viol⁸². Déjà critiquée en 1990 par Fabienne Kefer, relevant l’incohérence d’une telle jurisprudence dans une société permettant l’avortement⁸³, cette position fut toutefois reprise dans un arrêt du 22 janvier 2009 de la Cour d’appel de Liège⁸⁴, commenté par Gilles Genicot en ces termes : « Le désir de ne pas (ou ne plus) avoir d'enfant – à supposer qu'il ne s'agisse pas d'un droit subjectif – est protégé par la loi ; n'est-il pas dès lors ipso facto légitime ? Et comment, alors, est-il possible de considérer que pareil désir n'est pas, nécessairement, constitutif d'un intérêt dans le chef de la mère ou de ses parents, intérêt qui se voit lésé et auquel il est porté atteinte si on lui (leur) ‘impose’ un enfant qui n'était pas désiré ? »⁸⁵.

Un autre courant jurisprudentiel tend à reconnaître l'existence d'un préjudice dans le cadre de la naissance non désirée d’un enfant en bonne santé, affirmant toutefois que ledit préjudice doit être compensé par les avantages moraux et matériels liés à la naissance d'un enfant⁸⁶. Subsiste ainsi, malgré la reconnaissance du préjudice, un discours relativement conservateur relatif au bonheur apporté par toute naissance.

La Cour d’appel de Mons a toutefois rendu un arrêt se détachant nettement de ces considérations⁸⁷, en octobre 2011. Elle y déclare : « (…) les appelants font à juste titre observer que la conception, la grossesse et la naissance de Chloé ont causé, à l’un comme à l’autre, un préjudice moral (…). Attendu qu’en raison de sa spécificité, ce préjudice moral grave n’est pas compensé par le bonheur d’avoir un enfant en parfaite santé. Que, par ailleurs, il ne peut être fait grief aux appelants de ne pas avoir songé à l’avortement ou à l’adoption. Que, tout d’abord, Il s’agit là de choix de vie, tributaires d’une éthique personnelle. Qu’en outre, un tel choix (soit l’un, soit l’autre) aurait lui-même généré un nouveau dommage moral qui aurait pris la place de celui décrit ci-dessus »⁸⁸. Même si elle renvoie aux spécificités de l’espèce, à savoir la naissance préalable d’un autre enfant, gravement handicapé⁸⁹, la Cour reconnaît ainsi l’existence d’un préjudice causé par la naissance non désirée d’un enfant en bonne santé, dans le chef des deux parents, et non pas seulement dans le chef de la mère. Si cet arrêt concernait, comme les autres décisions précitées, une naissance trouvant son origine dans la faute d’un tiers, nous pensons néanmoins pouvoir en déduire que la naissance non désirée d’un enfant peut constituer un préjudice pour ces géniteurs, et ce indépendamment de l’auteur de la faute qui en est à l’origine. Ainsi, rien ne nous semble empêcher la transposition d’un tel raisonnement à la naissance non désirée, résultant de la faute de l’un des parents biologiques de l’enfant.

§27 La jurisprudence précitée nous conduit à considérer que la naissance non désirée d’un enfant pourrait constituer un préjudice dans le chef de ses parents. Néanmoins, comme nous le développerons infra, envisager une action en dommages et intérêts relativement à la naissance même d’un enfant non désiré nous semble assez problématique au regard des droits des femmes, et plus spécifiquement au droit d’avortement. En effet, dès lors que le père biologique ne désirerait pas la naissance de son enfant, la mère de celui-ci devrait soit interrompre sa grossesse, soit risquer de se voir assigner en justice si elle décidait d’imposer une filiation biologique non désirée au père de l’enfant. Un système de codécision en matière d’interruption volontaire de grossesse serait indirectement créé, permettant aux hommes d’avoir un contrôle sur la fécondité des femmes.

Comme nous l’avons vu supra, la majorité des auteurs qui mettent en exergue la problématique de la paternité imposée, ne désirent pas remettre en question le droit à l’avortement mais s’indignent de la filiation légale imposée au père « malgré lui », et des obligations qui en découlent. Il s’agit à notre sens de la distinction, exprimée de manière maladroite, qu’a voulu réaliser Mary Plard dans son ouvrage, en précisant : « Si douloureuse que fût l’arrivée de Mina dans la vie de Georges, il ne fallait pas l’envisager comme un dommage ni un préjudice pour lui. Le préjudice de Georges était ailleurs : à moi de qualifier juridiquement toutes ses souffrances »⁹⁰. Ainsi, la problématique de la paternité imposée se fonde, à notre sens, sur l’imposition de la filiation légale, considérée comme générant un préjudice, et non de la paternité biologique.

§28 Nous considérons dès lors qu’il conviendrait de transposer les raisonnements applicables à la naissance préjudiciable à ce que nous nommerons la « filiation préjudiciable ». En effet, l’arrêt de la Cour d’appel de Mons du 28 octobre 2011⁹¹ a été rendu, comme les autres décisions précitées, dans un cas d’espèce où la filiation était légalement établie. Il ne s’agissait pas uniquement d’une filiation biologique, mais d’une paternité et d’une maternité assumées, juridiquement reconnues. Nous ne pouvons, dès lors, nous borner à déduire de cette jurisprudence que seule la naissance, et non la filiation légale, constituerait un préjudice dans le chef des parents de l’enfant non désiré. Nous considérons, au contraire, que cette jurisprudence ouvre la voie à une prise en considération du dommage causé par la filiation juridiquement établie, seule.

En ce sens, le tribunal de première instance de Liège, dans un jugement du 9 avril 2010, a attribué des dommages et intérêts au géniteur de l’enfant, affirmant que « le fait de devoir subir des pressions et de devoir assumer une paternité dans le cadre de relations sexuelles avec une femme qui en fait une profession, constitue un dommage qui peut être évalué ex aequo et bono à 30.000 EUR » ⁹². En l’espèce, la mère biologique exerçait l’activité de « call girl » et, forte de sa grossesse, avait soutiré certaines sommes d’argent au père biologique de l’enfant. Cette décision laisse transparaître un discours empreint d’une morale conservatrice, se fondant sur la profession de la mère biologique, comme si la reconnaissance du préjudice en était influencée, et ajoutant que « le demandeur a fait preuve d’une légèreté fautive en acceptant des relations non protégées ». Il s’agit toutefois d’une décision qui, étant prononcée dans le cadre d’une action en recherche de paternité, peut être interprétée comme reconnaissant le caractère dommageable de l’établissement d’une filiation légale à l’égard d’un enfant non désiré, contre la volonté de son géniteur.

La fraude conceptionnelle, fondement d’une action en responsabilité civile

§29 A l’heure actuelle et à défaut de mettre en place un régime légal de paternité sous X, la filiation peut, dans le cadre d’une action en recherche de paternité, être établie à l’égard du géniteur dès démonstration de la filiation génétique⁹³. Comme confirmé par l’arrêt de la Cour d’appel de Gand du 2 avril 1999⁹⁴, il n’est pas prêté attention, dans ce cadre, au comportement éventuellement fautif de la mère biologique qui aurait « piégé » le géniteur concerné en donnant naissance à un enfant à l’encontre de sa volonté. Ainsi, comme le précise Nicole Gallus : « La parenté pourra donc être imposée à l’homme qui devient ‘père malgré lui’ et qui ne pourra échapper à l’action en réclamation d’état (…) en invoquant son défaut de consentement »⁹⁵.

Il sied dès lors de déterminer si une faute, retenue dans le chef de la mère, permettrait, sans éviter l’établissement de la filiation légale, d’introduire une action en responsabilité civile à l’encontre de celle-ci, pour autant que, comme nous l’avons vu supra, la filiation non désirée puisse constituer un préjudice.

§30 En ce sens, la notion de « fraude conceptionnelle » qui désigne les actes commis par des femmes ou des hommes pour concevoir un enfant à l’encontre de la volonté de leur partenaire, s’est développée en France, dans les pays anglo-saxons et en Israël⁹⁶. L’American College of Obstetricians and Gynecologists parle à ce titre, mais relativement aux femmes exclusivement, de « birth control sabotage »⁹⁷. Shery F. Colb, quant à elle, précise que les hommes peuvent également être victimes d’un tel sabotage, de par un vol de sperme, suite à un rapport oral ou l’appropriation d’un préservatif usagé, le sabotage des préservatifs ou les mensonges relatifs à la stérilité de leur partenaire ou à son usage de contraceptifs⁹⁸.

92. En Israël, une femme a été condamnée, en 2013, pour vol de sperme, après avoir donné naissance à un enfant, à l’encontre de la volonté de son compagnon à l’égard de qui elle prétendait être stérile. Voir à ce sujet Kriegel D., « Israël : une femme condamnée pour ‘vol de sperme’ », Le Point [En ligne], mis en ligne le 8 décembre 2013, consulté le 5 avril 2016, URL : http://www.lepoint.fr/monde/israel-une-femme-condamnee-pour-vol-de-sperme-08-12-2013-1765995_24.php#xtmc=vol-de-sperme&xtnp=1&xtcr=8.

En France, dans le cadre d’une procédure en divorce, la Cour d’appel de Nîmes a considéré, dans un arrêt du 21 mars 2007⁹⁹, que constituait « une violation grave des devoirs et obligations du mariage et rend[ait] intolérable le maintien de la vie commune » la conception d’un enfant par une femme, à l’insu de son mari et à l’encontre de la volonté de ce dernier, celui-ci ayant vécu le décès préalable de deux enfants et ne désirant plus concevoir. La Cour a toutefois dépassé les circonstances du cas d’espèce en précisant que « en l'état des mœurs et des moyens de contraception existant dans la société française contemporaine, la conception d'un enfant par un couple marié doit relever d'un choix conjoint et d'un projet commun ». Cet arrêt qui sanctionne la paternité imposée en matière de divorce est interpellant, dès lors qu’il ne concerne que les couples mariés¹⁰⁰.

En ce qui concerne les couples non mariés, la Cour de cassation française a, le 12 juillet 2007¹⁰¹, confirmé un arrêt de la Cour d’appel d’Orléans du 21 mars 2006, rejetant l’action en responsabilité d’un père « malgré lui » à l’encontre de la mère de son enfant. En l’espèce, le géniteur considérait que la mère biologique de l’enfant avait commis une faute en acceptant un rapport sexuel sans protection contraceptive. La Cour a déclaré à ce titre que « M. X..., homme sexuellement expérimenté, à qui il incombait, tout autant qu'à sa partenaire, de prendre les mesures propres à éviter une procréation, n'établissait ni la faute de la mère de l'enfant pour s'être prêtée à un tel rapport ou pour avoir ensuite agi en reconnaissance de paternité et en contribution à l'entretien de l'enfant, ni l'existence d'un préjudice direct ou indirect indemnisable ». En se fondant sa décision sur le caractère « d’homme sexuellement expérimenté » du géniteur, la Cour de cassation française ouvre la porte à l’introduction d’une action en responsabilité à l’égard de la mère de l’enfant, dans le cas où une faute pourrait être établie en son chef et que le géniteur concerné ne présenterait pas ce caractère¹⁰².

En droit belge, la faute extracontractuelle, quand il ne s’agit pas de la méconnaissance d’une disposition légale ou réglementaire¹⁰³, doit être entendue, selon Jacques Velu, comme « un acte ou une abstention qui, sans constituer un manquement à de telles normes s’analyse en une erreur de conduite, laquelle doit être appréciée suivant le critère d’une personne normalement soigneuse et prudente placée dans les mêmes conditions »¹⁰⁴. Plus précisément, sauf disposition légale contraire¹⁰⁵, la faute extracontractuelle est une culpa levissima in abstracto, appréciée selon le critère du bonus pater familias. Comme le précise Pierre van Ommeslaghe, « il n’est pas tenu compte des caractéristiques personnelles particulières que présente concrètement l’auteur du dommage. Mais il faut replacer ce personnage dans les circonstances où il a agi avec ses caractéristiques personnelles et professionnelles générales, en prenant en compte les compétences et les réactions que l’on peut normalement en attendre »¹⁰⁶. Ainsi, les cours et tribunaux devraient apprécier le caractère prudent et diligent des femmes, dans le cadre des relations sexuelles concernées. De la sorte, il pourrait être considéré qu’une femme ayant manipulé son partenaire sexuel ou saboté les moyens contraceptifs utilisés, aurait commis une erreur de conduite¹⁰⁷.

§31 Au vu du développement de la notion de fraude conceptionnelle et de la jurisprudence française précitée, il pourrait donc être envisageable de prendre en considération la fraude conceptionnelle à titre de faute extracontractuelle, fondant une action en responsabilité civile à l’encontre de la mère d’un enfant non désiré, tombée enceinte suite à une erreur de conduite.

Le lien de causalité entre la faute et l’établissement d’une filiation non désirée

§32 Afin d’introduire une action en responsabilité civile sur la base de l’article 1382 du Code civil, il reste indispensable de démontrer l’existence d’un lien de causalité entre la fraude conceptionnelle et le dommage, à savoir l’établissement de la filiation.

Si le lien de causalité est évident entre la fraude conceptionnelle et la naissance de l’enfant non désiré, tel n’est pas le cas pour l’établissement légal de la filiation, conséquence à la fois de la naissance de l’enfant, et donc de la fraude conceptionnelle, et d’une action en recherche de paternité.

§33 Toutefois, la théorie de l’équivalence des conditions, appliquée par la Cour de cassation¹⁰⁸, permettrait d’établir ce lien de causalité. Selon cette théorie, si le préjudice trouve son origine dans la conjonction de plusieurs causes, il suffit que l’une d’entre elles soit fautive et que, sans celle-ci, le dommage ne se serait pas produit in concreto tel qu’il l’a été, pour que son auteur voie sa responsabilité engagée¹⁰⁹. Ainsi, comme le précise Pierre van Ommeslaghe, « si la causalité doit être certaine, elle peut être médiate et la faute ne doit pas nécessairement être la cause directe du dommage »¹¹⁰. Dès lors que l’établissement de la filiation n’aurait pu avoir lieu sans naissance de l’enfant et, par conséquent, sans fraude conceptionnelle, cette dernière constitue la cause fautive sans laquelle le préjudice ne se serait pas produit.

La paternité imposée, sa solubilité et ses implications pour les droits des femmes

§34 Nous avons pu démontrer, au sein de notre deuxième chapitre, que tant la mise en place d’un régime de paternité sous X qu’une évolution jurisprudentielle admettant les actions en responsabilité civile introduites par des « pères malgré eux » étaient théoriquement envisageables.

Nous nous attacherons néanmoins, au sein de ce dernier chapitre, à établir les implications réelles de ces deux dispositifs au regard des droits des femmes en vue de démontrer qu’ils se révèlent particulièrement attentatoires, en ce qu’ils engendrent une déresponsabilisation des hommes en matière de contraception, une banalisation de la grossesse et/ou de son interruption volontaire, une précarisation des femmes, et plus spécifiquement des mères seules, et ouvrent la voie à l’adoption d’un système de codécision en matière d’avortement.

§35 A titre préalable, nous attirons l’attention du lecteur sur ce que nombre d’associations et de militantes féministes ont refusé, lors de nos contacts exploratoires, de se prononcer sur la paternité imposée, considérant qu’il n’y avait pas lieu d’analyser la solubilité d’une problématique masculiniste. C’est ainsi sur la base de nos échanges avec des associations et militantes féministes visibles et accessibles à ce jour en Belgique et en France que nous avons pu mettre en exergue les critiques suivantes.

La contraception, une « affaire de femmes »

§36 Actuellement, « la contraception reste une affaire de femmes »¹¹¹, alors que, comme le soulève Charlotte Casier¹¹², les hommes disposent de divers moyens contraceptifs, que ce soient le préservatif, le spermicide ou la vasectomie (réversible). Selon le collectif féministe Hyènes en jupons, « la société déresponsabilise les hommes face à la contraception, notamment en leur enseignant que les femmes s’occupent de facto de celle-ci »¹¹³.

266. Remarquons à ce titre que le coût de la contraception reste de manière générale assumé par les femmes, alors même que, comme nous l’avons constaté supra, les femmes sont plus sujettes à la précarité en Belgique (voir infra). En ce sens voir Dufey L., Femmes et contraception : quel véritable choix ?, Bruxelles, Editrice Dominique Plasman, 2013, également disponible sur le site internet des Femmes Prévoyantes socialistes, consulté le 27 avril 2016, URL : http://www.femmesprevoyantes.be/SiteCollectionDocuments/analyses/2013/FemmesEtContraception.pdf.

§37 Or la mise en place d’un régime de paternité sous X accentuerait la déresponsabilisation des hommes face à la contraception dès lors que ce dispositif leur permettrait d’éviter les conséquences de leurs relations sexuelles, à savoir l’établissement même d’une filiation non désirée et les obligations légales qui y sont liées. Le Collectif Antimasculiniste Île de France déclare en ce sens : « La réalité c’est que les hommes délèguent la responsabilité de la contraception aux femmes. La réalité c’est que ce sont les femmes qui subissent les conséquences d’une grossesse non désirée. La réalité c’est que les hommes ont le privilège d’avoir des relations sexuelles sans se soucier des conséquences »¹¹⁴.

§38 En outre, l’admission jurisprudentielle d’actions en responsabilité fondées sur la fraude conceptionnelle, prise en considération à titre de faute extracontractuelle, est également problématique dès lors qu’elle implique l’appréciation du caractère prudent et raisonnable du comportement d’une femme dans le cadre de la procréation, et plus spécifiquement de la contraception. En effet, si la notion de « bon père de famille » a disparu en droit français¹¹⁵, ce critère permet toujours, en droit belge, d’apprécier la culpa levissima visée par l’article 1382 du Code civil¹¹⁶. Il s’agirait ainsi, en matière de fraude conceptionnelle, de comparer le comportement de la mère concernée, avec le comportement qui aurait été adopté par « un homme normalement prudent et raisonnable placé dans les mêmes circonstances »¹¹⁷. Or si Nicole Gallus déclare que « si un des partenaires choisit de s’abstenir de tout moyen contraceptif, il ne commet pas, par cette seule abstention, une faute (…) »¹¹⁸, et si la Cour de Cassation française n’a, dans le même sens, pas retenu comme une faute le fait d’accepter un rapport sexuel sans protection contraceptive¹¹⁹, les notions de prudence et de diligence en matière de contraception restent abstraites et soumises à la libre appréciation du juge. Attirons, à cet égard, l’attention du lecteur sur ce que la Cour de cassation française, dans son arrêt précité, laisse entendre qu’une faute pourrait être retenue dans le chef d’une mère qui n’aurait pas fait usage de moyens contraceptifs et dont le partenaire sexuel serait inexpérimenté. L’appréciation du comportement prudent et diligent des femmes en matière de contraception apparaît particulièrement délicate et pourrait impliquer un glissement, d’une contraception utilisée à titre de protection personnelle, à une contraception due à autrui¹²⁰.

Les deux dispositifs envisagés impliqueraient, l’un comme l’autre, une infantilisation des hommes face à la contraception, alors que cette contraception masculine serait, selon le Collectif Stop-Masculinisme, le « cœur du problème » de la paternité imposée¹²¹.

L’invisibilisation de la grossesse et/ou de son interruption volontaire

§39 Comme nous l’avons examiné supra, le souhait de voir mettre en place un régime légal de paternité sous X, est justifié par le souci de permettre au père de consentir, au même titre que la mère biologique, à l’établissement d’une filiation. Ainsi la possibilité, pour un homme, de refuser l’établissement d’une filiation par déclaration unilatérale, s’apparente, pour les auteurs qui la revendiquent, à la possibilité, pour une mère, de refuser la filiation en procédant à une interruption volontaire de grossesse ou en consentant à l’adoption de son enfant.

Or comme le soulève Charlotte Casier¹²², le corps d’une mère, contrairement à celui d’un géniteur, est directement altéré, tant par la conception d’un enfant que par l’interruption d’une grossesse, lesquelles peuvent impliquer des difficultés physiques et/ou psychiques¹²³. Cet état de fait ne peut en aucun cas être mis sur le même pied d’égalité que la possibilité, pour un homme, de refuser les conséquences de ses relations sexuelles en procédant à une déclaration unilatérale.

§40 De même, si la jurisprudence devait évoluer en Belgique, de manière à permettre à des « pères malgré eux » d’obtenir des dommages et intérêts sur pied de l’article 1382 du Code civil, le dommage invoqué par le père, à savoir l’établissement non désiré d’une filiation légale, serait mis en exergue, au mépris de l’impact, dans le chef de la mère de l’enfant, d’une grossesse et d’une naissance.

Femme, mère et précarite

§41 Le régime de paternité sous X, comme nous l’avons vu supra, implique l’annonce, par la mère de l’enfant, de sa grossesse durant le délai légal permettant une interruption volontaire de grossesse, à défaut de laquelle le géniteur de l’enfant bénéficierait automatiquement du système légal de paternité sous X, si tel est son souhait. La charge de la preuve incombe ainsi à la génitrice de l’enfant, laquelle doit pouvoir démontrer avoir averti son partenaire sexuel dans le délai imparti, démonstration qui semble difficile pour une mère confiante envers un partenaire sexuel qui aurait accepté, voir désiré, la grossesse dont question, ou une mère n’ayant pas pris conscience de son état dans ce délai¹²⁴. A défaut de pouvoir démontrer qu’elle a averti son compagnon dans le délai requis ou qu’elle n’avait pas conscience de sa grossesse, la mère de l’enfant se verra ainsi refuser toute interruption volontaire de grossesse, si la déclaration unilatérale du père biologique est notifiée avant la naissance de l’enfant mais après le délai légal prévu par l’article 350 du Code pénal, et ne pourra, d’autre part, requérir une quelconque contribution alimentaire pour subvenir aux besoins de son enfant.

Par ailleurs, si nos cours et tribunaux admettaient les actions en responsabilité civile introduites par des « pères malgré eux », une mère seule pourrait même se voir condamner à verser des dommages et intérêt au père légal de son enfant.

§42 La Conférence des Présidents et des Secrétaires des CPAS Bruxellois démontre pourtant que les femmes, et plus spécifiquement les mères isolées, sont plus touchées par la précarité que les hommes à Bruxelles¹²⁵. C’est en ce sens que le mouvement féministe Vie Féminine met en exergue l’importance des contributions alimentaires dès lors que « les femmes monoparentales, entre autres à cause de leur position fragile sur le marché du travail, se retrouvent deux fois plus souvent exposées à un risque de pauvreté que les couples avec enfants »¹²⁶.

§43 Ainsi, la mise en place d’un régime de paternité sous X comme l’admission jurisprudentielle d’actions en responsabilité civile introduites par des « pères malgré eux », accentuerait directement la précarité des femmes, en ce que ces dispositifs permettraient aux hommes d’obtenir des dommages et intérêts ou, comme le souligne Micheline Carrier, éditrice du site féministe d’information, d’analyse et d’opinion Sisyphe, d’éviter d’assumer les obligations légales liées à la filiation, à savoir principalement le paiement de contributions alimentaires¹²⁷, véritable nœud de la problématique, sachant qu’en Belgique nonante-quatre pourcents des demandes d’intervention auprès du Service des créances alimentaires ont été introduites par des femmes en 2010¹²⁸.

Inévitablement, un contrôle de la fécondite et du corps des femmes, par les hommes

§44 Bien que la majorité des auteurs précités ne remettent pas en question le droit à l’avortement, les dispositifs examinés entraînent indéniablement un contrôle, tantôt direct, dans le chef d’un régime légal de paternité sous X tantôt indirect, dans le cadre d’actions en responsabilité civile introduites par les « pères malgré eux », sur le corps des femmes.

La paternité sous X, une porte ouverte au « droit a la paternité »

§45 Il s’agit, dans le cadre de la paternité imposée, de permettre à un homme de refuser une filiation, mais comment ne pas porter attention à ceux qui, à l’époque, réclamaient le droit d’un homme à avoir une filiation ? En effet, si l’on admet le droit d’un homme à refuser une filiation juridique au même titre que la mère biologique, ne pourrait-on pas affirmer que si cette dernière a le choix de poursuivre sa grossesse et d’établir sa filiation, il devrait en être de même pour le père biologique ?

En 1973, avant l’adoption de la loi « Veil », un sondage était effectué en France : à la question « le projet de loi sur l’interruption de grossesse stipule que dans le cas d’un couple marié, la femme est seule habilitée à prendre la décision de se faire avorter. Estimez-vous pour votre part qu’une telle décision doit être prise seule ou par le couple ? », 83,3 pourcents des individus sondés déclaraient que la décision devait être prise par le couple, et non par la femme seule¹²⁹. L’idée de permettre à une femme de décider, seule, d’interrompre sa grossesse, effrayait en ce que cela lui permettait d’imposer ce choix à un compagnon qui aurait pu désirer l’enfant. Certains mouvements protestaient ainsi, en France, « contre le fait de reconnaître à la femme une suprématie que rien ne justifie et qui aboutit à priver l’homme de ses droits par rapport au fœtus »¹³⁰ et Geneviève Poullot, écrivait en 1979, suite à l’adoption de la loi Veil : « l’homme n’a soi-disant aucun rôle dans la procréation. A vous de raisonner votre femme et de lutter contre cette loi qui supprime, pendant les dix premières semaines de sa vie, tous vos droits sur l’enfant à naître »¹³¹. Or l’argumentation, analysée supra, des auteurs prônant la prise en considération de la paternité imposée en mettant en exergue la disparition du consentement du père à la filiation, est tristement similaire à ces propos.

La mise en place d’un régime légal de paternité sous X risquerait d’entraîner une fragilisation des acquis des femmes et un retour aux débats relatifs à la dépénalisation de l’avortement. Comme le déclare le Collectif Antimasculiniste Île de France, « le glissement est rapide de la symétrisation des rapports sociaux de sexe au discours sur le ‘choc des droits’, de la reconnaissance des “paternités imposées” à la remise en cause du droit à l’avortement »¹³². En octroyant au père le droit de refuser l’établissement de la filiation, l’on ne peut refuser d’entendre les hommes qui réclament le droit, d’établir une filiation, malgré la décision d’interruption de grossesse de la mère de l’enfant.

§46 A fortiori, cela supposerait, au nom d’un « droit à la paternité »¹³³, la reconnaissance d’un pouvoir de codécision en matière d’interruption volontaire de grossesse, tel que déjà désiré par certains masculinistes¹³⁴. Or octroyer, sous couvert d’égalitarisme, un pouvoir de codécision aux hommes relativement à l’avortement, implique une suppression du droit des femmes à disposer de leur corps, et une atteinte directe à leur émancipation¹³⁵.

Actions en responsabilité : de la reconnaissance du préjudice lié à la naissance d’un enfant à celle du préjudice relatif à l’établissement d’une filiation, et vice-versa

§47 Afin de développer l’idée d’une action en réparation du préjudice lié à l’établissement de la filiation d’un enfant dans le cadre d’une paternité imposée nous nous sommes fondés sur l’évolution de la jurisprudence tendant à reconnaître comme un préjudice la naissance d’un enfant non désiré. Nous avons souligné la décision du 28 octobre 2011 de la Cour d’appel de Mons, reconnaissant l’existence de ce dommage dans le chef de la mère mais également du père biologique de l’enfant¹³⁶, pour en déduire qu’un préjudice pouvait exister dans le chef d’un père qui ne désirait pas de filiation. Nous avons, en outre, considéré que l’analyse relative à la naissance préjudiciable pouvait être transposée aux naissances non désirées résultant d’une faute commise, non par un tiers, mais par l’un des géniteurs de l’enfant, permettant ainsi à un géniteur d’introduire une action en responsabilité à l’encontre de son partenaire sexuel.

Nous avons relevé qu’une action relative à la naissance préjudiciable ne répondait pas adéquatement à la problématique de la paternité imposée et qu’il était plus adéquat de parler de filiation préjudiciable. L’arrêt du 28 octobre 2011 précité concernant un enfant dont la filiation avait été établie, on ne peut, en effet, en conclure que seule la naissance préjudiciable, et non la filiation légale, elle aussi préjudiciable, permettrait à un père d’intenter une action en responsabilité.

§48 Toutefois, si, en se fondant sur le raisonnement exposé supra, les cours et tribunaux devaient retenir la responsabilité civile d’une femme, suite à l’établissement d’une filiation non désirée, une telle jurisprudence risquerait d’ouvrir la porte à des actions en responsabilité pour réparation du préjudice lié à la naissance même d’un enfant non désiré. La dernière étape de notre raisonnement pourrait être occultée afin de permettre l’introduction d’actions en responsabilité civile, pour naissance préjudiciable, à l’encontre de la mère biologique de l’enfant concerné.

Or, en admettant de telles actions, la jurisprudence octroierait un pouvoir de codécision indirect dans le chef du père relativement à l’interruption volontaire de grossesse. Toute femme risquerait, en faisant le choix de poursuivre sa grossesse malgré l’avis contraire de son partenaire sexuel, de voir sa responsabilité engagée¹³⁷. Comme le déclare Leah A. Plunkett, relativement à une proposition de criminalisation de la fraude conceptionnelle mais dans des termes qui peuvent être transposés au cas qui nous concerne : « any inclusion of men in the category of sabotage victims would render women subject to criminal punishment not just for transforming their male partners into parents but for becoming pregnant and continuing the pregnancy »¹³⁸. Une jurisprudence admettant des actions en responsabilité civile à l’encontre de la mère biologique, dans le cadre d’une paternité imposée, ouvrirait indéniablement la porte à un contrôle de la fécondité et du corps des femmes, par les hommes¹³⁹.

Conclusion

§49 Nous avons pu observer, lors de cette étude, l’exploitation, par des groupements et individus masculinistes, du discours féministe. En mettant en exergue la différence de traitement dont seraient victimes les hommes et en désignant les femmes comme privilégiées par le législateur et le système judiciaire, sans prendre en considération le système patriarcal, ils inversent le rapport de domination et requièrent, sous couvert d’égalitarisme, un droit de contrôle sur la fécondité des femmes. La circulation de l’argumentaire féministe au bénéfice des hommes amène indéniablement à une analyse biaisée de l’égalité entre hommes et femmes en droit de la filiation, déniant le contexte patriarcal et les rapports de force fondés sur la variable sexe.

§50 Si les propositions avancées par ces groupements et individus masculinistes peuvent être transcrites au sein de notre ordre juridique, une analyse des mouvements de force sexués aboutit à un difficile constat. La mise en place d’un régime de paternité sous X, comme l’admission jurisprudentielle d’actions en responsabilité civile à l’encontre des mères ayant imposé une filiation à leur partenaire sexuel, impliquent une déresponsabilisation des hommes en matière de contraception, une banalisation de la grossesse et/ou de son interruption volontaire, une précarisation des femmes, et plus spécifiquement des mères seules, et ouvrent la voie à l’adoption d’un système de codécision en matière d’avortement.

§51 Or la problématique de la paternité imposée s’inscrit dans un contexte de progression des mouvements masculinistes, particulièrement actifs en droit de la famille et des personnes. L’idée selon laquelle la société ne serait plus patriarcale mais matriarcale se propage. Les droits des femmes sont considérés acquis, les revendications féministes exagérées, et les hommes victimes de ces immodérations.

Il est essentiel d’affirmer que les droits des femmes restent menacés, en ce compris des droits que nous considérons comme fondamentaux et définitivement acquis, tels que le droit d’avortement ou le droit à la libre disposition de son corps. La menace est d’autant plus réelle que le Centre d’Action Laïque publiait récemment une carte blanche affirmant que la Commission Justice de la Chambre travaillait sur une proposition de loi accordant le statut de personne à l’embryon dès le 85ème jour de grossesse, et rappelant que l’interruption volontaire de grossesse figure toujours au sein de notre Code pénal, sous le titre « Des crimes et des délits contre l’ordre des familles et contre la moralité publique »¹⁴⁰.

§52 Il appartient au législateur de garantir la protection des droits des femmes et non pas de légiférer de manière à conforter la position dominante des hommes. Par ailleurs, les décisions, belges et françaises, que nous avons pu analyser dans notre étude, refusant de considérer qu’une naissance non désirée, ne trouvant pas son origine dans un viol, puisse constituer un préjudice dans le chef d’une mère, déclarant que la conception d’un enfant contrairement à la volonté de son partenaire sexuel constitue une « violation grave des devoirs et obligations du mariage », ou ayant égard au caractère expérimenté dudit partenaire, sont intolérables en ce qu’elles témoignent de l’inaptitude d’un juge à évaluer les implications réelles d’une telle jurisprudence. Il convient désormais d’éviter toute naïveté et d’analyser propositions, projets de loi et décisions au regard de leurs conséquences concrètes pour les femmes.

§53 Quant à nous, femmes, il s’agit de rester vigilantes et d’exiger que le Droit, plutôt qu’une menace, constitue un solide rempart.