Depuis une quinzaine d’années, l’Union européenne a progressivement réorienté sa politique migratoire vers une stratégie d’externalisation du contrôle des frontières et de la gestion des migrations¹. Cette politique, amorcée avec l’Approche globale² et renforcée par l’Agenda européen³ consiste à déléguer à des pays tiers certaines fonctions auparavant exercées sur le territoire de l’Union européenne, notamment en matière de surveillance des frontières, d’accueil des demandeurs d’asile ou de traitement des demandes de protection⁴. En contrepartie, l’Union européenne accorde un appui technique et financier, notamment pour renforcer les capacités de surveillance ou améliorer les conditions de vie des réfugiés dans ces États tiers. La plupart de ces accords prévoient aussi des facilités de visas pour les ressortissants des pays partenaires, mais restent largement silencieux sur les droits des personnes en quête de protection⁵.

L’externalisation peut prendre des formes variées : accords bilatéraux entre l’Union européenne et un État tiers ou partenariats directs entre un État membre et un pays tiers, par exemple⁶. Ces accords sont souvent matérialisés de façon informelle et considérés comme ne comportant pas d’obligations juridiquement contraignantes pour les parties contractantes. Ces dispositifs ont en commun de déplacer les frontières extérieures de l’Union européenne afin d’empêcher les migrants d’atteindre son territoire pour y demander l’asile. Ils peuvent également conditionner cet accès au territoire européen à des mécanismes de filtrage opérés en amont, hors de l’espace européen⁷.

Ils soulèvent cependant des questions fondamentales de respect des droits humains. Les migrants concernés sont exposés à des risques documentés de traitements inhumains ou dégradants au sein des États tiers⁸. L’enjeu est la possibilité de dénoncer ces violations devant un juge. La qualification juridique de ces instruments – souvent contournée ou ambiguë – détermine les conditions dans lesquelles ils peuvent être légalement adoptés, et donc contestés. En effet, c’est leur qualification en tant qu’actes juridiquement contraignants qui conditionne l’application des règles strictes de procédure prévues par l’article 218 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne⁹. Lorsque ces exigences ne sont pas respectées – notamment l’information du Parlement européen ou le contrôle du Conseil – il devient possible de demander l’annulation de l’accord devant la Cour de justice de l’Union européenne¹⁰. Ainsi, l’étude de la nature juridique de ces accords est indissociable de la défense des droits fondamentaux : une procédure irrégulière d’adoption pouvant constituer en elle-même un point d’entrée pour remettre en cause ces dispositifs.

Partant de ce constat, cet article propose d’examiner le contenu et la nature juridique de plusieurs accords emblématiques de cette externalisation – tels que la déclaration UE-Turquie¹¹ et les partenariats avec la Tunisie¹², la Mauritanie¹³, l’Égypte¹⁴, la Jordanie¹⁵ ou encore le Liban¹⁶. L’échantillon choisi n’est pas exhaustif mais s’est porté sur un ensemble de mécanismes illustrant la manière dont l’Union européenne redessine ses frontières extérieures en les déplaçant au-delà de son territoire. À cet égard, les accords de coopération au développement, les accords formels de réadmission et ceux permettant d’analyser les demandes d’asile sur le territoire d’un État tiers, bien que participant à l’externalisation, ne feront pas l’objet de cette étude.

Dans un second temps, l’analyse portera sur les tensions que ces dispositifs soulèvent au regard des droits fondamentaux des personnes migrantes, en particulier à la lumière du principe de non-refoulement, qui interdit de renvoyer une personne vers un territoire où elle risquerait d’être soumise à des traitements inhumains ou dégradants¹⁷. L’article explorera enfin les moyens de mobilisation du droit devant le juge européen - à savoir le recours en annulation et la question préjudicielle - afin de contester les violations des droits fondamentaux qui découlent de ces pratiques d’externalisation.

Des accords déplaçant virtuellement les frontières de l’UE

Les accords d’externalisation retenus pour cette analyse ont été regroupés en deux catégories, en fonction de leur objet et de leur nature juridique. Il s’agit, d’une part, du mécanisme de réinstallation mis en place par la déclaration UE-Turquie et d’autre part, des partenariats informels fondés sur des pratiques de pull-back avec des pays tiers tels que la Tunisie, la Mauritanie, l’Égypte, la Jordanie et le Liban.

Refoulement et réinstallation – Une déclaration aux contours juridiques flous

À la suite de l’afflux massif de réfugiés qui s’est produit en 2015, un plan d'action conjoint entre l'Union européenne et la Turquie¹⁸ a été établi et a donné lieu à une déclaration¹⁹. La Commission a en outre adressé aux États membres et associés une recommandation relative à un programme d'admission humanitaire volontaire avec la Turquie²⁰. L’examen portera sur son contenu et sa nature juridique.

Contenu

En vertu de cet accord, tous les migrants en situation irrégulière qui arrivent depuis la Turquie dans les îles grecques sont renvoyés en Turquie²¹. En contrepartie, pour chaque migrant arrivé de façon « irrégulière » sur les îles grecques (ou intercepté en Mer Égée) et renvoyé en Turquie, l'Union européenne s'engage à réinstaller un réfugié syrien se trouvant en Turquie sur son territoire²².

L’accord prévoit des éléments visant à faciliter l’intégration des réfugiés en Turquie. Il s'agit notamment d'améliorer l'accès au marché du travail et aux services publics, tels que l'éducation, les soins de santé et l'hébergement d'urgence. Des fonds conséquents sont par ailleurs alloués aux autorités turques afin d'améliorer les conditions de vie dans les camps de réfugiés en Turquie²³. Le renforcement des capacités des garde-côtes afin de dissuader les migrants de se lancer dans un voyage périlleux vers le territoire européen est également prévu²⁴. L’accord appelle en outre au renforcement de la coopération et à l'accélération des procédures afin que la Turquie réadmette les migrants qui n'ont pas besoin d'une protection internationale. Enfin, diverses concessions, telles que des avancées vers la libéralisation des visas²⁵ et la reprise des discussions en vue d’une adhésion à l'Union, sont promises²⁶. Il importe de noter que cet accord prévoit une préférence pour la réinstallation en Europe des personnes qui n'ont pas précédemment tenté d'entrer dans l'Union européenne de manière irrégulière.

Nature juridique

La nature juridique de cet accord soulève de sérieuses incertitudes. Les prescrits de l’article 218 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui encadrent la conclusion des accords internationaux par l’Union, n’ont pas été appliqués pour l’adoption de l’accord UE-Turquie. La conclusion des accords internationaux par l’Union européenne repose sur une procédure, impliquant la Commission, le Conseil et le Parlement européen. La Commission – ou le Haut Représentant pour les affaires étrangères lorsque l’accord relève principalement de la politique étrangère et de sécurité – initie le processus en soumettant des recommandations au Conseil. Ce dernier autorise l’ouverture des négociations, fixe les directives, désigne le négociateur, autorise la signature et conclut l’accord. Le Parlement européen intervient soit par approbation obligatoire dans les cas d’accords politiquement ou juridiquement sensibles, soit par consultation pour les autres et est informé à toutes les étapes de la procédure²⁷.

L’accord UE-Turquie a été présenté sous la forme d’une déclaration conjointe adoptée à l’issue d’un Conseil européen, sans base juridique explicite ni acte formel signé. Publiée dans un simple communiqué de presse, cette déclaration échappe aux mécanismes ordinaires de contrôle démocratique et juridictionnel²⁸. C’est précisément cette ambiguïté qui a conduit à un recours devant le Tribunal de l’Union européenne, examiné dans la seconde partie de cet article.

Pratiques de pull-back et gestion des migrations – Des partenariats « informels »

Dans la continuité de la stratégie de déplacement des frontières de l’Union européenne, plusieurs partenariats ont été conclus avec des États tiers afin de mettre en place des pratiques dites de pull-back. Selon le rapporteur spécial sur la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, les mesures de pull-back « visent à empêcher physiquement les migrants de quitter le territoire de leur État d'origine ou d'un État de transit, ou à les renvoyer de force sur ce territoire, avant qu'ils ne puissent atteindre la juridiction de leur État de destination »²⁹. Contrairement à l’accord UE-Turquie – où les personnes migrantes sont renvoyées après avoir atteint le territoire européen – les dispositifs de pull-back visent à intercepter les migrants en amont, soit sur le territoire d’un État tiers, soit en mer, avant leur entrée dans l’espace de l’Union. Cette section présente les partenariats récents conclus avec certains États tiers dans un cadre de coopération de plus en plus informel, caractérisé par un manque de transparence³⁰. Inaugurée par l’accord conclu avec la Tunisie en juillet 2023, cette nouvelle dynamique s’est étendue à l’Égypte, la Mauritanie, le Liban et la Jordanie. L’objectif est clair : verrouiller chaque route migratoire afin de limiter drastiquement les arrivées sur le territoire européen par la conclusion d’accords non contraignants juridiquement.

MoU avec la Tunisie

Le partenariat conclu entre l’UE et la Tunisie en 2023³¹ vise à empêcher les départs de migrants par voie maritime et à mettre en place un système d'identification des étrangers en situation irrégulière sur son territoire, ainsi que leur rapatriement vers leur pays d'origine³². En retour, l'Union européenne promet de faciliter la mobilité des Tunisiens vers l’espace européen, notamment en simplifiant les procédures d'obtention de visas, en réduisant les délais et les coûts administratifs.³³ Malgré la pluralité des secteurs englobés, allant de l'agriculture à la transition écologique, la régulation des flux migratoires demeure son principal moteur.

Il prend la forme d’un mémorandum d’entente sur un « partenariat stratégique et global entre l'Union européenne et la Tunisie ». Il a été signé par le Commissaire pour les négociations sur le voisinage et l'élargissement avec le Secrétaire d’État à la migration tunisien. Il est matérialisé par un communiqué de presse publié sur le site de la Commission européenne³⁴.

Dans la continuité de cette stratégie, des démarches similaires ont été amorcées avec l’Égypte et la Mauritanie.

Déclaration conjointe sur le partenariat stratégique et global avec l’Egypte

L’accord avec l'Égypte dont l'objectif principal est également d'empêcher les migrants de partir pour l'Europe prévoit des prêts à taux réduit, des investissements du secteur privé et des subventions pour la gestion des migrations³⁵. Le volet migration prévoit que l'Union européenne apportera un soutien financier pour aider l'Égypte à développer une approche globale, comprenant des voies légales conformes aux compétences nationales et des programmes de mobilité tels que les partenariats de talents. L’accent est mis sur le traitement des causes profondes de la migration irrégulière, la lutte contre le trafic de migrants et la traite des êtres humains, le renforcement de la gestion des frontières ainsi que sur le retour et la réintégration durables et dignes³⁶.

Il prend la forme d’une « déclaration conjointe sur le partenariat stratégique et global entre la République arabe d'Égypte et l'Union européenne » adoptée par la direction générale des négociations de voisinage et d'élargissement de la Commission européenne³⁷.

Déclaration conjointe lançant un partenariat migratoire UE-Mauritanie

Le partenariat en matière de migration avec la Mauritanie alloue également un financement permettant de soutenir la gestion des migrations. Il vise la lutte contre le trafic de migrants, la promotion de la sécurité et de la stabilité, l'aide humanitaire en faveur des réfugiés et le soutien aux communautés d'accueil. Pour ce faire, une intensification de la coopération en matière d'opérations de recherche et de sauvetage - notamment grâce à Frontex et une augmentation de ses capacités - est prévue. La coopération est également accrue en matière de retour et de réadmission en ce qui concerne les Mauritaniens en séjour irrégulier dans l'Union européenne³⁸.

Il s’agit d’un instrument non contraignant, signé le 7 mars 2024 par la commissaire européenne aux affaires intérieures Ylva Johnson.

Plus récemment, la Commission a également réaffirmé son soutien financier et la perspective de conclure des accords similaires avec le Liban³⁹ et la Jordanie⁴⁰.

Soutien financier au Liban

Concernant, le Liban, l’accord prend la forme d’un communiqué de presse du 2 mai 2024 où la présidente de la Commission européenne Ursula von der Leyen réaffirme le soutien de l'UE au Liban et annonce une enveloppe de financement de l'UE d'un milliard d'euros⁴¹.

Aucun accord n’a été signé mais ce partenariat a été approuvé dans les conclusions du Conseil européen des 17 et 18 avril 2024. L’UE s’engage à soutenir la gestion des frontières et des migrations en ce compris la lutte contre la traite des êtres humains et les réseaux de passeurs en renforçant le soutien à l’armée libanaise⁴².

Déclaration de la Commission sur un partenariat stratégique et global entre l'UE et la Jordanie

Le partenariat avec la Jordanie comporte un volet migration qui indique que : L'UE et la Jordanie renforceront leur coopération en matière de gestion des frontières et de lutte contre la le traffic et la traite des êtres humains ainsi que sur les solutions durables pour les réfugiés, y compris les voies complémentaires de protection et les retours sûrs, volontaires et dignes, également en coopération avec les agences internationales. Les deux parties renforceront la coordination de l'aide humanitaire, la Jordanie continuant à jouer son rôle de centre régional d'assistance. Le soutien aux groupes vulnérables, aux réfugiés syriens, aux communautés d'accueil et aux réfugiés palestiniens, notamment par l'intermédiaire de l'UNRWA, restera une priorité⁴³.

Il a été signé par la Commissaire pour la Méditerranée et son homologue en Jordanie. Le texte officiel n’a cependant pas été publié. Il peut être trouvé sous forme de déclaration de la Présidente von der Leyen sur le site de la Commission européenne. La Commission ainsi que la délégation de l’UE en Jordanie n’ont publié que des informations de presse sans rendre publique le texte de l’accord⁴⁴.

Nature juridique

Contrairement à l’accord UE-Turquie, la nature non contraignante de ces différents partenariats est généralement explicitée, tant dans leur libellé⁴⁵ que dans la terminologie employée (« partenariats », « mémorandums », « déclarations »)⁴⁶. L’intention des parties, critère décisif en droit international pour distinguer les actes contraignants et non contraignants⁴⁷, semble ici clairement orientée vers l’adoption d’instruments relevant du droit souple (soft law) ⁴⁸. Ces accords se soustraient aux exigences procédurales de l’article 218 du TFUE, contournant ainsi les garanties institutionnelles entourant la conclusion des traités internationaux. Ils n’en demeurent pas moins porteurs d’effets juridiques indirects et soulèvent des enjeux de légitimité démocratique liés à l’absence de contrôle parlementaire.

Des violations des droits fondamentaux difficiles à dénoncer

Présentés par l’Union européenne comme des instruments efficaces de gestion des flux migratoires, ces mécanismes d’externalisation font l’objet de vives critiques de la part des organisations de défense des droits humains⁴⁹. Celles-ci alertent notamment sur les risques de violations du principe de non-refoulement et du droit d’asile que ces pratiques peuvent engendrer. Elles soulignent également l’opacité entourant les voies de recours disponibles pour les personnes concernées, en raison du caractère informel de nombreux accords et de la difficulté de dénoncer les violations du droit qui en découlent devant le juge européen.** Au-delà de cette fragilité institutionnelle, ces pratiques ont également des conséquences directes sur la protection des droits fondamentaux des personnes concernées.

Violation du principe de non-refoulement

Ces accords peuvent en effet porter atteinte au principe de non-refoulement et à l’accessibilité du système européen d’asile⁵⁰. Ils mettent en œuvre le concept de pays tiers sûr et accentuent les risques de refoulement par ricochet.

Concept de pays tiers sûrs

Si le principe de non-refoulement interdit le renvoi d’une personne vers un pays au sein duquel elle risquerait de subir des traitements inhumains ou dégradants, le renvoi vers un « pays tiers sûr » est autorisé. En vertu des articles 36 et 37 de la directive 2013/32/UE⁵¹ relative aux procédures communes pour l’octroi et le retrait de la protection internationale, un pays tiers peut être désigné comme « pays d’origine sûr » lorsqu’il est globalement considéré comme ne présentant pas de risque de persécutions ou de traitements inhumains pour ses ressortissants. Toutefois, cette désignation ne saurait dispenser d’un examen individualisé de chaque demande : un demandeur peut toujours faire valoir des raisons sérieuses tenant à sa situation personnelle pour renverser la présomption⁵². L’application de cette notion suppose que le demandeur soit ressortissant du pays concerné, ou y ait résidé en tant qu’apatride⁵³.

Le pacte sur la migration et l’asile prévoit cependant un remplacement de cette directive par un règlement procédure d’asile qui entrera en vigueur en juin 2026. Il vise à assouplir les conditions d’application du concept de pays tiers sûr dans le but d’accélérer les procédures. Jusqu’ici, le droit de l’UE exigeait l’existence d’un lien significatif entre le demandeur et le pays en question. Le nouveau règlement supprime cette obligation et autorise les États à appliquer le concept de pays tiers sûr en cas de simple transit, ou lorsqu’un accord bilatéral garantit l’examen de la demande dans ce pays. Par ailleurs, les recours contre les décisions d’irrecevabilité n’auront plus d’effet suspensif automatique⁵⁴.

Les États membres sont autorisés à établir une liste nationale de pays d’origine sûrs, en se fondant sur des critères harmonisés à l’échelle européenne, et notamment sur des informations émanant de sources fiables telles que l’Agence de l’Union européenne pour l’asile, le Haut-Commissariat des Nations unies pour les réfugiés, le Conseil de l’Europe ou d'autres organisations internationales compétentes⁵⁵. Ce concept permet aux États membres d’établir un régime particulier d’examen des demandes de protection internationale en vertu duquel ils peuvent accélérer la procédure et mener celle-ci à la frontière ou dans les zones de transit au motif que les demandeurs provenant d’un tel pays sont présumés y bénéficier d’une protection suffisante contre le risque de persécutions ou d’atteintes graves à leurs droits fondamentaux⁵⁶.

Cependant, le caractère prétendument « sûr » des États tiers avec lesquels l’Union européenne a conclu ces accords d’externalisation suscite de vives interrogations⁵⁷. Les conditions de vie dégradantes des réfugiés syriens en Turquie⁵⁸, les violations généralisées des droits humains en Égypte⁵⁹(tant sur le territoire national qu’à ses frontières) ou encore la détérioration de la situation des droits de l'homme en Tunisie⁶⁰ remettent en cause la sécurité effective que ces pays sont censés garantir⁶¹.

Ces situations sont susceptibles de constituer des violations de l’article 4 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui interdit les traitements inhumains ou dégradants, ainsi que de son article 1er, garantissant la dignité humaine. Toutefois, le fait que ces atteintes soient portées par des États tiers rend leur dénonciation devant les juridictions nationales ou européennes particulièrement complexe, et ce malgré l’implication directe ou indirecte de l’Union européenne et de ses États membres⁶².

Il n’existe par ailleurs aucun mécanisme d’évaluation d'impact ex ante ou de systèmes de suivi pour identifier de quelle manière la coopération affecte les droits de l'homme des migrants⁶³.

Refoulements indirects

Outre les préoccupations liées aux violations des droits fondamentaux dans les États partenaires, ces accords d’externalisation soulèvent un risque important de refoulement indirect, ou « par ricochet ». En effet, les États tiers chargés de retenir les personnes migrantes sur leur territoire peuvent être incités à refuser l’accès à leur sol, afin d’échapper à l’obligation d’examiner les demandes d’asile et d’assumer la responsabilité de l’accueil. Cette stratégie d’évitement peut ainsi conduire à des pratiques de non-admission aux frontières⁶⁴.

S’ajoute à cela la question de l'efficacité et de la fiabilité des systèmes d’asile dans ces pays tiers. La capacité des autorités locales à mener un examen individualisé, équitable et effectif des demandes de protection internationale peut être remise en cause. Faute de ressources humaines et institutionnelles adéquates, les procédures risquent d’être expéditives, voire inexistantes, et de se solder par des renvois sans évaluation des besoins de protection, en violation du principe de non-refoulement⁶⁵.

Dans cette dynamique, l’implication active de l’Union européenne dans le renforcement des politiques nationales de retour forcé suscite de vives inquiétudes. L’Union européenne affiche en effet sa volonté de soutenir certains pays tiers à travers des dispositifs de coopération technique et de financement, visant à accroître leur capacité à expulser les migrants vers leur pays d’origine. Ce soutien revient à financer des fonctions étatiques coercitives dans des contextes où les garanties fondamentales sont souvent absentes, en particulier en ce qui concerne le droit d’accès à une procédure d’asile et les mécanismes de recours effectif⁶⁶.

Ces pratiques ne sont pas sans conséquences juridiques. Elles sont susceptibles de compromettre le droit à l’asile, garanti à l’article 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi que l’interdiction des expulsions collectives, énoncée à l’article 19. En soutenant ou en facilitant des politiques migratoires dans des pays tiers dépourvus de garanties suffisantes, l’UE et ses États membres pourraient contribuer à des violations de ces droits fondamentaux⁶⁷.

Mobilisation du juge européen

La présente section s'attache à analyser comment le droit européen peut être mobilisé pour contester les atteintes aux droits fondamentaux des migrants résultant des accords conclus avec des États tiers. Le choix de centrer l’analyse sur le juge de l’Union s’explique par la nature particulière de ces accords, qui interviennent dans des domaines largement régis par le droit de l’UE et appellent ainsi un contrôle européen effectif. Si la protection des droits fondamentaux demeure au cœur de cette étude, il convient également de rappeler que la contestation de ces accords peut passer par la remise en cause de la régularité de leur procédure d’adoption. Cette analyse se concentre sur les principaux mécanismes contentieux disponibles devant la Cour de justice : le recours en annulation, les questions préjudicielles soulevant l’exception d’illégalité, ainsi que celles visant directement la protection des droits fondamentaux. L’analyse se limitera toutefois aux États membres et institutions de l’Union, à l’exclusion de l’agence Frontex, dont le rôle, bien que croissant, reste difficile à anticiper en l’état et soulève des questions complexes en matière de responsabilité, qui appellent un traitement distinct⁶⁸.

Recours en annulation

Sur la base de l’article 263 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, le juge européen peut être directement saisi par un acteur institutionnel de l’UE ou par un État membre lorsqu’un accord a été formellement conclu par une institution de l’Union européenne. Le recours en annulation prévu par cet article est ouvert à l’égard de tous les actes pris par les institutions, organes et organismes de l’Union, indépendamment de leur nature ou de leur forme, à condition qu’ils visent à produire des effets de droit. Toute personne physique ou morale peut également former un recours contre les actes dont elle est le destinataire ou qui la concernent directement et individuellement, ainsi que contre les actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution. Les recours doivent être formés dans un délai de deux mois à compter, suivant le cas, de la publication de l'acte, de sa notification au requérant ou, à défaut, du jour où celui-ci en a eu connaissance⁶⁹.

Le recours vise notamment à contester la légalité de la procédure de conclusion de l'accord ou les violations des droits fondamentaux découlant de sa mise en œuvre.

Accord UE – Turquie

Dans le cadre de l’accord UE-Turquie, la question de la compétence du juge européen pour traiter de la procédure d’adoption de l’accord et des potentielles violations des droits que sa mise en œuvre peut entraîner s’est posée devant le Tribunal de l’Union européenne dans l’arrêt N.G. et N.M. c. Conseil européen⁷⁰.

Trois demandeurs d’asile ont intenté une action en annulation devant le Tribunal de l’Union européenne. Selon ces derniers, cette déclaration est un accord international conclu par le Conseil européen - en tant qu’institution agissant au nom de l’Union européenne - avec la République de Turquie. Ils estiment dès lors que cet accord viole les règles du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne relatives à la conclusion d’accords internationaux. Il s’agit d’un traité contraignant ou d’un « acte » ayant des effets juridiques pour la requérante qui n’a cependant pas été conclu conformément aux prescrits de l’article 218 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne⁷¹.

Le Tribunal a invalidé cette interprétation en estimant que la déclaration UE-Turquie pouvait être considérée comme un instrument « extra-traité » puisqu’elle n'était pas formellement un acte de l'Union européenne. En effet, il ne s'agit pas d'un acte adopté par une institution européenne, mais plutôt d'une déclaration conjointe entre les chefs d'État et de gouvernement des États membres et la Turquie agissant en leur qualité nationale et non en tant qu’organe institutionnel de l’Union européenne⁷². Le Tribunal s’est dès lors déclaré incompétent pour juger des violations du droit de l’Union européenne dénoncées par les demandeurs⁷³. Un pourvoi à l’encontre de ces décisions a été porté devant la Cour de justice de l’Union européenne qui a confirmé cette interprétation⁷⁴.

Il importe également de souligner qu’un autre obstacle se serait probablement posé à la compétence du juge européen. Le recours en annulation de l’article 263 n’est ouvert aux particuliers que lorsqu’ils sont directement et individuellement concernés par un acte de l’Union européenne. Il est dès lors probable que même si le Tribunal avait reconnu la conclusion de l’accord par l’Union européenne, il n’aurait pas statué en raison du fait que les requérants n’étaient pas directement et individuellement concernés par l’accord UE-Turquie.

Partenariats informels avec les États tiers

Concernant les partenariats conclus avec les États tiers, il est indéniable que l’intention des parties n’est pas de produire des effets juridiques contraignants. Ces accords échappent dès lors aux prescrits de l’article 218 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Cependant, la possibilité d’intenter un recours en annulation ne doit pas être écartée.

En effet, le principe d’équilibre institutionnel doit être respecté⁷⁵. Conformément à l’article 17 du Traité sur l’Union européenne⁷⁶, la Commission assure la représentation extérieure de l'Union européenne et a donc le pouvoir de négocier, au nom de l'Union européenne, des accords non contraignants avec des partenaires internationaux.

Dans l’affaire Conseil c. Commission du 28 juillet 2016, relative à un mémorandum d’accord passé avec la Suisse⁷⁷, la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé que le pouvoir de représentation extérieure confié à la Commission ne lui confère pas, à elle seule, la compétence pour signer un accord politique. Une telle signature requiert en effet une autorisation explicite préalable du Conseil. Même lorsque le contenu de l’accord correspond strictement au mandat initialement défini par le Conseil, ce dernier conserve un pouvoir d’appréciation discrétionnaire pour juger de l’opportunité de sa signature⁷⁸. Cela souligne que la signature constitue un acte politique relevant de sa compétence. Cette représentation extérieure de l’UE par la Commission n'équivaut donc pas au pouvoir de décision, qui revient au Conseil⁷⁹. Il doit donc autoriser la négociation d'un accord non contraignant et décider de sa signature. Le Parlement doit en outre être consulté⁸⁰.

Or, ces partenariats ont été signés par la Commission seule, sans autorisation explicite du Conseil, et sans l’implication du Parlement européen. Pourtant, ces instruments précisent bien qu’ils sont conclus au nom de l’Union européenne, et non à titre purement administratif. Les États membres ne sauraient ainsi se retrancher derrière une prétendue initiative unilatérale de la Commission, puisqu’ils sont indirectement liés par ces engagements politiques⁸¹.

En conséquence, la légalité de ces partenariats pourrait être contestée devant la Cour de justice de l'Union européenne par la voie du recours en annulation⁸². En effet, un accord informel constitue, selon une analyse désormais admise, un acte attaquable au sens de l’article 263 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Bien que ces instruments n’aient pas de force juridiquement contraignante apparente, l’atteinte à l’équilibre institutionnel pourrait être considérée comme produisant un effet juridique suffisant pour justifier leur contrôle juridictionnel. Cette lecture rejoint la position de l’avocate générale Sharpston dans son opinion sur l'affaire relative au mémorandum Suisse⁸³.

Par ailleurs, le délai de deux mois pour introduire un recours en annulation à compter du moment où l’auteur potentiel du recours a eu connaissance de l’acte (conformément à l’article 263 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne in fine) serait dans la plupart des cas dépassé, ces instruments n’ayant fait l’objet d’aucune publication ni d’une notification formelle⁸⁴. Toutefois, une telle action ne pourrait être intentée que par les institutions de l’Union ou les États membres, les particuliers n’étant pas directement et individuellement concernés par ces accords.

Questions préjudicielles posées par le juge national sur la base d’un lien de rattachement avec le droit de l’Union européenne

L’autre dispositif permettant une saisine du juge européen est la question préjudicielle. En vertu de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, les juridictions nationales peuvent interroger la Cour de justice de l’Union européenne sur la validité ou l’interprétation d’un acte de l’Union, y compris la conformité d’un accord international — ou de sa mise en œuvre — aux exigences du droit de l’Union. Ce contrôle peut porter tant sur le respect de la procédure d’adoption que sur la compatibilité avec les normes substantielles du droit de l’Union, y compris les droits fondamentaux⁸⁵. La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, en particulier, s’applique conformément à son article 51 lorsque les États membres mettent en œuvre le droit de l’Union. Encore faut-il qu’un lien de rattachement suffisant avec le droit de l’Union puisse être établi : tel est le cas, par exemple, lorsqu’un accord est mis en œuvre dans le cadre du système européen commun d’asile, ou lorsqu’il affecte des situations régies par le droit dérivé de l’Union. La juridiction nationale saisie du litige reste toutefois compétente pour statuer sur l’issue de l’affaire portée devant elle.

Accord UE - Turquie

Concernant la déclaration UE-Turquie, bien qu’elle ait été qualifiée par le Tribunal de l’Union européenne d’acte intergouvernemental échappant au contrôle juridictionnel direct des juridictions de l’Union, cette lecture formelle ne saurait exclure toute possibilité de contrôle.

En effet, lorsqu’un État membre met en œuvre l’accord, les actes nationaux pris à cette occasion peuvent faire l’objet d’un recours devant les juridictions internes, lesquelles sont alors compétentes pour en vérifier la conformité avec le droit européen. Ce rattachement s’explique par la portée matérielle de l’accord, qui interfère avec plusieurs domaines régis par le droit de l’Union, au premier rang desquels figurent la politique d’asile, les règles de réadmission, le contrôle des frontières extérieures ou encore les droits fondamentaux protégés par la Charte⁸⁶.

Si le lien de rattachement avec le droit de l’UE est indéniable, le problème réside dans l’absence d’un acte contestable. En effet, cet accord vise précisément à empêcher les migrants d’introduire une demande de protection sur les îles grecques et à les renvoyer vers la Turquie. Or, afin qu’un recours soit recevable, il faut généralement qu’un requérant conteste un acte ou une décision nationale concrète (refus d’entrée, de visa, d’asile, réadmission, etc.).

Cependant, de mauvais traitements ont également été signalés sur les îles grecques à l’encontre des migrants qui se sont retrouvés bloqués dans des conditions déplorables pendant de longues périodes en attente d’un renvoi vers la Turquie⁸⁷. En outre, le fait que l’accord ait été adopté par les chefs d’État et de gouvernement des États membres pourrait éventuellement engager leur responsabilité. Trois ONG (Amnesty International Pays-Bas, Boat Refugee Foundation et Defence for Children) ont intenté une action en justice contre l'État néerlandais pour avoir adopté et mis en œuvre l'accord UE-Turquie. Elles invoquent sa responsabilité pour les violations des droits fondamentaux des personnes qui ont été contraintes de séjourner dans des camps d'accueil sur les îles grecques dans des conditions qui ne répondent pas aux normes minimales applicables en vertu du droit de l'Union⁸⁸.

Si l'affaire est déclarée recevable et si le juge national décide d'introduire une demande de décision préjudicielle devant la Cour de Justice de l’Union européenne, cela pourrait être l'occasion d'inviter la Cour à clarifier la question de la responsabilité des États membres dans la conclusion de ce type d’accords⁸⁹.

Partenariats informels

Enfin concernant les partenariats informels conclus avec les États tiers, la possibilité de soulever une exception d’illégalité dans le cadre d’une question préjudicielle ne doit pas être écartée. Cette voie est ouverte à l’égard de « tous les actes des institutions » de l’UE sans autres conditions spécifiques, comme l’a rappelé la Cour dans l’arrêt Grimaldi⁹⁰. La difficulté tiendrait alors à l’absence apparente de dispositions auto-exécutoires dans ces partenariats, ce qui pourrait compliquer leur invocation devant les juridictions nationales et, par conséquent, l’éventualité d'un renvoi préjudiciel⁹¹.

Ces accords ont pour effet (et souvent pour objectif explicite) de contenir les flux migratoires en amont des frontières européennes. Or, tant que les personnes ne sont pas présentes sur le territoire ou n’ont pas eu d’interaction directe avec une autorité d’un État membre de l’UE, elles ne peuvent pas contester un acte ou une décision devant les juridictions nationales. En effet aucune mesure administrative (par exemple, un refus d’asile ou une décision de réadmission fondée sur les lignes directrices de l’accord) ne découle de la mise en œuvre de cet accord ce qui complique le recours devant le juge national. Par ailleurs, les violations des droits fondamentaux qui pourraient avoir lieu sont l’œuvre des autorités de l’État tiers avec lequel l’Union européenne a conclu le partenariat. La stratégie intrinsèque de ces ententes est d’externaliser la gestion migratoire précisément pour éviter l’activation des mécanismes contentieux de l’Union européenne.

Une action en responsabilité intentée par une ONG telle que dans le cadre de l’accord UE-Turquie est également compromise puisque ces partenariats, au contraire de l’accord UE Turquie, n’ont pas été considérés comme passés par les chefs de gouvernement des États membres⁹².

Ce contrôle juridictionnel serait cependant crucial pour les personnes susceptibles d’être renvoyées vers des États tiers⁹³. L’absence d’un tel contrôle met dès lors en péril les garanties consacrées par la Charte des droits fondamentaux de l’UE. Comme ils ne relèvent pas de la juridiction des États membres, ils ne peuvent pas déclencher la compétence des tribunaux nationaux ni la possibilité de s'appuyer sur des normes et des procédures devant la Cour de justice de l'UE.

Conclusion

L’Union européenne ne cesse de multiplier les dispositifs visant à restreindre l’accès à l’asile sur son territoire, notamment par le biais de mécanismes d’externalisation qui déplacent de facto ses frontières extérieures vers des États tiers. Ces mécanismes prennent la forme d’accords informels qui ne font parfois même pas l’objet d’une quelconque publication.

Ces instruments posent d'importantes questions quant au respect des droits fondamentaux des personnes migrantes, notamment au regard du principe de non-refoulement. Deux préoccupations majeures se dégagent. D’une part, le doute sérieux sur la capacité ou la volonté des États tiers à respecter les droits fondamentaux des personnes qui leur sont renvoyées, dans des contextes où les violations des droits fondamentaux sont bien documentées avec des risques d’atteinte à la dignité humaine et d’exposition à des traitements inhumains ou dégradants. D’autre part, le risque de refoulement indirect, dans la mesure où ces pays peuvent à leur tour renvoyer les migrants vers leur pays d’origine sans un examen rigoureux et individuel des demandes d’asile. Le droit à l’asile et l’interdiction des expulsions collectives sont eux aussi mis en péril.

Afin de dénoncer les violations des droits fondamentaux engendrées par ces accords, il est possible de se rendre directement devant le juge européen en vertu de l’article 263 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne instaurant le recours en annulation. L’illégalité de la procédure d’adoption de ces instruments peut également constituer un levier stratégique pour protéger les droits fondamentaux. Cependant, cette disposition ne concerne que les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne. Lorsqu’un recours direct devant le juge européen n’est pas possible - par exemple pour les particuliers qui ne sont pas destinataires ou directement concernés par l’acte de l’UE - le mécanisme des questions préjudicielles permet d’envisager un contrôle indirect. Encore faut-il établir un lien de rattachement entre l’accord contesté et le droit européen.

La déclaration UE-Turquie, quant à elle, n’est pas considérée par le Tribunal comme un acte de l’Union. Toutefois, comme pour les partenariats informels avec les États tiers, le lien avec le droit européen est présent dans les domaines de l’accord. Il est cependant difficile d’identifier un acte attaquable. Néanmoins, puisque cet accord a été considéré comme émanant des chefs d’État et de gouvernement des États membres, il pourrait faire l’objet d’une contestation par des ONG dans le cadre d’une action en responsabilité à l’encontre d’un État membre pour adoption et mise en œuvre de cet accord. Une affaire pendante aux Pays-Bas pourrait prochainement clarifier cette possibilité.

Les partenariats informels récemment conclus avec la Tunisie, la Mauritanie ou l’Égypte échappent quant à eux à toute forme de contrôle. Négociés et signés unilatéralement par la Commission, sans autorisation explicite du Conseil ni implication du Parlement européen, ces instruments affaiblissent les mécanismes démocratiques de l’Union. Ils n’offrent aux personnes migrantes qu’un recours illusoire : ni les juridictions nationales ni le juge européen ne semblent compétents pour les examiner, faute d’un acte attaquable ou d’une action imputable à un État membre. La seule voie ouverte resterait une action dans le pays d’origine ou dans l’État tiers de renvoi – là où les garanties procédurales font souvent défaut.

Plus largement, ces mécanismes d’externalisation traduisent une logique d’évitement : en contournant les normes contraignantes, l’Union et ses États membres délèguent la gestion migratoire à des partenaires extérieurs tout en se dégageant de leurs responsabilités. La stratégie européenne aux frontières, fondée sur des instruments juridiques hybrides et une dilution des responsabilités, interroge la capacité du droit européen à encadrer l’action extérieure de l’Union. La mobilisation du droit, en particulier devant les juridictions nationales et européennes, apparaît alors comme un levier indispensable — mais aujourd’hui insuffisamment opérationnel — pour garantir le respect effectif des engagements fondamentaux de l’Union européenne.