Introduction

§1. Depuis quelques années, les personnes trans¹ se sont mobilisées pour revendiquer leurs droits et lutter contre les discriminations dont elles sont victimes². En 2017, la loi réformant les régimes relatifs aux personnes transgenres³ a été adoptée avec l’objectif de véritablement sortir du cadre de la loi de 2007 relative à la transsexualité⁴ et de promouvoir “[l’] identité et [le] droit à l’autodétermination”⁵ des personnes trans. La loi de 2017, pivot de notre analyse, prévoit des règles de droit de la filiation spécifiques aux personnes trans⁶, inenvisageables avant son adoption. La filiation est une institution du droit civil⁷ qui “renvoie à un ensemble de droits et d’obligations dans le chef du parent et de l’enfant (registre de la parenté)” ⁸.

§2. Le débat politique est lancé sur la création de la catégorie de “parent” et des avis sont sollicités au sein du cabinet du ministre de la Justice Vincent Van Quickenborne⁹. Nous tenterons de voir comment ne plus établir un lien automatique entre genre et statut parental permettrait aux parents trans de se voir inscrits dans une filiation plus en cohérence avec ce qu’ils sont.

§3. L’état de l’art de la question du lien de filiation entre un parent trans et son enfant ne peut faire l’impasse sur la loi réformant les régimes relatifs aux personnes trans et les doctrines qui se consacrent à son analyse. Nous nous baserons également sur des travaux de doctrine qui se consacrent à l’étude de la filiation mise en place par cette loi mais aussi de la filiation en général. Des travaux sur les droits fondamentaux ainsi que des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme seront analysés pour appréhender les droits des personnes trans, bien que peu de ces études explorent précisément la filiation à l’égard de leurs enfants.

§4. L’intérêt de l’enfant est au centre des préoccupations en matière de transparentalité. Nous étudierons son appréhension juridique ainsi que son application à notre question de recherche. Nous constaterons que cet argument est utilisé tant par les partisans que les détracteurs d’une filiation désexuée. Nous l’étudierons, car cette question a évidemment son importance et nous avons fait le choix d’analyser également les autres arguments de la manière la plus exhaustive qui soit. Nous utiliserons certains travaux de sciences humaines pour comprendre les notions de genres, de rôles parentaux, … ainsi que des articles de journaux ou travaux d’associations consacrés parfois précisément à la transparentalité, pour appréhender le regard de la société sur ces familles et les revendications afférentes.

§5. Au fil de nos recherches, nous avons constaté qu’il s’agissait d’un thème de recherche précis et que peu de sources analysent l’impact d’une neutralité ou d’une désexualisation du droit de la filiation pour les personnes trans. Nous avons recoupé les informations et établi des liens entre les raisonnements. Dès lors, analyser le lien de filiation des parents trans vis-à-vis de leurs enfants et réfléchir à la question des genres dans la famille semble une démarche originale. Le présent article analysera la création de la catégorie normative de “parent” comme solution potentielle aux problèmes de filiation rencontrés par les parents trans à l’égard de leurs enfants.

§6. Concernant la méthodologie, nous étayerons nos propos avec des exemples étrangers, analysés au regard de l’approche intégrée des droits fondamentaux. Un parent trans rencontrant des difficultés avec le droit familial est touché de différentes façons. Comme personne, comme citoyen attendant raisonnablement du droit qu’il tranche adéquatement une situation, comme personne trans confrontée à des discriminations quotidiennes et comme parent touché dans son droit au respect de la vie familiale¹⁰. Une méthodologie comprenant une approche intégrée des droits fondamentaux prendra tous ces aspects en considération dans l’évaluation des solutions exposées. Cette approche permet aux titulaires des droits d’atteindre une protection plus efficiente de ceux-ci et de refléter au mieux les expériences vécues¹¹. Elle englobe tous les niveaux normatifs concernés et tous les acteurs, avec leurs intérêts, potentiellement contradictoires. Nous utiliserons les travaux d’Eva Brems, en partant du postulat que tous les droits fondamentaux ont un “poids égal”¹². L’approche intégrée permet de les envisager comme un tout et non comme une fragmentation ayant pour effet pervers de rendre possible l’occultation des violations de ceux-ci¹³.

§7. Nous avons fait le choix méthodologique de ne pas développer les avis d’experts de la transparentalité. La psychologie, l’anthropologie et la sociologie se sont consacrées à l’étude de ce phénomène¹⁴, mais nous ne nous approprierons pas leurs travaux. Nous avons constaté, notamment à la lecture de l’auteur Stambolis, que le rôle des experts pouvait être ambigu. Ils sont considérés comme les “gardiens du savoir”¹⁵ mais sont toujours pris dans des “logiques institutionnelles spécifiques qui [limitent] leurs choix quant aux types d’informations à entendre”¹⁶. Ils peuvent faire des références à des arguments d’autorité, tel que le “modèle familial plus traditionnel (…) plus sain et plus approprié pour l’enfant”¹⁷ ou exprimer des craintes d’une “rupture anthropologique qui risquerait de fragiliser le socle de l’ordre social”¹⁸. En matière de transparentalité, la Cour européenne elle-même constate que les disciplines qui se consacrent à l’étude du développement des enfants, arrivent à des conclusions éparses voire contradictoires¹⁹. Nous circonscrivons donc notre article à des notions juridiques.

§8. L’hypothèse de travail est que l’état actuel du droit de la filiation des personnes trans n’est pas pleinement satisfaisant. Différentes options sont ouvertes au législateur : ne rien changer au droit existant, prévoir une filiation neutre, ouverte aux personnes trans, ou désexuer le droit de la filiation. L’option d’une filiation spécifique permettrait a priori de rencontrer les volontés d’autodétermination, mais questionne quant au respect de la vie privée et au consentement de l’enfant. Désexuer le droit de la filiation questionne quant à une éventuelle perte de droit(s) ou une contradiction avec les usages sociaux.

§9. Nous commencerons par faire un état des lieux national de la situation, en considérant les influences européennes avec les droits fondamentaux, les obligations et les marges d’appréciation étatiques. Nous relèverons les difficultés auxquelles sont confrontés les parents trans et comment le droit se positionne face à ceux-ci. Cette première partie est fondamentale pour que le lecteur prenne la mesure de la complexité actuelle de la filiation des personnes trans. Nous analyserons ensuite comment la catégorie de “parents” influencerait les familles transparentales et cisgenres. Nous envisagerons l’impact d’un lien de filiation spécifique aux personnes trans sur leurs droits fondamentaux. Au cours de notre analyse, nous étudierons divers modèles étrangers, au regard de l’approche intégrée. Nous étudierons les conséquences d’une désexualisation de la filiation sur l’établissement de la filiation, la transmission du nom et les pertes potentielles de droits. Nous finirons en relevant les points qui méritent, d’après nous, d’être encore travaillés. Nous répondrons à la question suivante : la catégorie normative de “parent” permettrait-elle de répondre aux problèmes de filiation rencontrés par les parents trans ?

État des lieux du droit de la filiation des personnes trans

§10. Dans la présente partie, nous déterminerons les règles nationales applicables au lien de filiation entre les parents trans et leurs enfants. Nous constaterons les difficultés rencontrées lors de leur confrontation au droit. Nous relèverons les lignes directrices européennes concernant la parentalité trans, la Cour européenne des droits de l’homme étant la garante de l’application de la Convention européenne, traité obligeant les parties à respecter les droits fondamentaux y visés²⁰. Cette première partie, principalement explicative, nous permettra de poser les bases nécessaires à l’étude d’une désexualisation de la filiation.

De la loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité à la loi du 25 juin 2017 réformant les régimes relatifs aux personnes transgenres en ce qui concerne la mention d'une modification de l'enregistrement du sexe dans les actes de l'état civil et ses effets

§11. L’état civil étant un élément d’ordre public, il faut suivre une procédure précise pour le modifier²¹. Il s’agit d’un “attribut de la personnalité imposé par la loi et soustrait [a priori] à la volonté individuelle”²². “Toutefois, le sexe, en tant qu’identification juridique de la personne physique cesse progressivement d’être considéré comme une question d’ordre public, indisponible par l’individu, pour devenir une question relative à l’intimité et à la vie privée des personnes “²³.

Permettre plus de flexibilité dans le changement de sexe

§12. La loi de 2017 a été adoptée dans l’objectif d’offrir un changement d’état civil simplifié et fait du droit à l’autodétermination son principal atout²⁴. Le législateur sort du mode de pensée et du vocable²⁵ de la loi de 2007 relative à la transsexualité²⁶ qui voyait les personnes trans comme souffrant d’une pathologie mentale²⁷ et devant nécessairement subir des opérations pour changer d’état civil²⁸. La loi de 2007 prévoyait une procédure lourde et longue²⁹ : recours du ministère public et de tout intéressé³⁰, opération de réassignation sexuelle et de stérilisation³¹, attestations du corps médical³², changement de prénom pas systématiquement accordé³³, ... Cette loi de 2007, produit d’une évolution due aux mobilisations internationales, a été saluée comme mettant fin à une insécurité juridique mais a rapidement fait l’objet de critiques³⁴. Les reproches sont venus des personnes concernées³⁵ et de l’Institut pour l’égalité des Femmes et des Hommes, qui souligne la contradiction avec les droits fondamentaux³⁶, à peine évoqués dans les travaux préparatoires³⁷. En se référant aux rapports du Comité contre la torture, aux principes de Yogyakarta³⁸, aux changements d’approche d’autres états, le gouvernement fédéral³⁹ a soumis au parlement le projet de loi réformant les régimes relatifs aux personnes trans en ce qui concerne la mention d’une modification de l’enregistrement du sexe dans les actes de l’état civil et ses effets⁴⁰.

§13. Aujourd’hui, la procédure de changement de sexe est simplifiée et fluidifiée⁴¹ (abandon de la stérilisation⁴² et des déclarations des psychiatres et chirurgiens⁴³, …) mais elle reste irrévocable⁴⁴. Selon l’article 135/1 du Code civil, toute personne ayant la conviction que son sexe enregistré officiellement “ne correspond pas à son identité de genre vécue intimement”⁴⁵ peut aller en faire déclaration à l’officier d’état civil et indiquer qu’elle souhaite une modification de l’enregistrement du sexe indiqué sur son acte de naissance⁴⁶. L’article 135/1 du Code civil explicite l’actuelle procédure (brochure explicative⁴⁷, devoir d’information de l’officier d’état civil⁴⁸, délais de réflexion, réitération de la demande⁴⁹, information du Procureur du Roi⁵⁰, droit de recours⁵¹, …). Si le législateur a fait sortir la modification de l’enregistrement du sexe du domaine médical, on peut constater que le Code civil se limite aux actes d’état civil⁵² mais ne s’engage pas à modifier rapidement les autres actes, nombreux en pratique, comme les passeports, diplômes, …⁵³ Par ailleurs, bien que la loi de 2017 se rapproche de la conception des Principes de Yogyakarta⁵⁴, la Cour constitutionnelle n’a pas été convaincue. La loi a été critiquée notamment parce qu’elle nie les personnes dont l’identité de genre est fluide ou non-binaire⁵⁵. Un arrêt de la Cour rappelle la nécessité de reconnaitre l’identité de toutes les personnes, y compris les personnes trans, et critique la procédure qui n’englobe pas les personnes gender-fluides et non-binaires⁵⁶. En conséquence, la juridiction annule en partie la loi en ce que l’indisponibilité de l’état civil a été nuancée pour la plupart des personnes mais non pour les personnes dont le genre est fluide ou non-binaire⁵⁷. L’”autodétermination encadrée”⁵⁸ pourrait évoluer de deux façons pour s’adapter au prescrit de la Cour : soit, en permettant une fluidité (par la suppression de l’article 135/1 du Code civil) et en créant des catégories intermédiaires⁵⁹ pour englober les personnes non-binaires, soit en supprimant “purement et simplement l’enregistrement civil du sexe”⁶⁰, ce qui règlerait la question des personnes non-binaires ou gender-fluides. La procédure de changement de prénom a également été nettement simplifiée et raccourcie⁶¹. Depuis le 1er août 2018, les communes sont seules compétentes pour le changement de prénom. L’autodétermination est renforcée par cette plus grande autonomie relative à l’état civil⁶². Certaines balises restent cependant posées : le changement de nom est irrévocable⁶³ et le nouveau prénom doit être en conformité avec la conviction que le sexe “officiel” n’est pas conforme à l’identité de genre vécue intimement⁶⁴.

Maintenir une filiation immuable

§14. La filiation s’est complexifiée depuis l’entrée en vigueur de la loi réformant les régimes relatifs aux personnes trans, car il n’est plus question de stérilisation pour changer de sexe. Plus largement, le droit de la filiation est en pleine ébullition, en raison des nombreux arrêts de la Cour constitutionnelle belge, partie prenante dans le processus de création du droit familial⁶⁵. Le droit de la filiation crée un lien qui cadre l’exercice des droits et devoirs relatifs à l’enfant, au-delà des circonstances de vie des parents⁶⁶. “Parce qu’il fonde la construction identitaire de tout individu et s’inscrit dans une finalité instituante, le lien de filiation est donc conçu comme stable, pérenne et inconditionnel”⁶⁷. Aujourd’hui, le droit n’impose plus “la bonne forme de famille”⁶⁸ mais le législateur conserve une vision de la filiation des personnes trans à l’égard de leurs enfants comme se rapportant à leur sexe d’origine.

§15. Pour les enfants nés avant la transition de leur parent, il est explicitement prévu que “l’acte de modification de l'enregistrement du sexe ne modifie ni les liens de filiation à l'égard d'enfants déjà nés, ni les droits, pouvoirs et obligations qui en découlent”⁶⁹. Le changement de sexe n’a aucun effet rétroactif sur la filiation. Les enfants ne doivent pas subir les conséquences de cette adaptation du sexe enregistré⁷⁰. Concernant les enfants qui naitront après le changement de sexe d’un parent, le législateur distingue trois situations. Il tient compte de la possibilité de conserver les organes génitaux du sexe d’origine et de procréer grâce à eux⁷¹. Un homme, anciennement femme et tombant enceint se verra appliquer les règles de la filiation maternelle, alors même qu’il est reconnu comme homme à l’état civil⁷². L’adage Mater semper certa est s’applique sans exception⁷³ et cet homme sera identifié comme “mère” de l’enfant⁷⁴. Une femme, anciennement homme, devra suivre les règles relatives à la filiation paternelle mais sera reconnue comme “coparente” de l’enfant et non comme “père”⁷⁵. Le législateur n’a pas édicté de règles différentes selon que la femme trans ait conçu l’enfant avec son propre sperme ou ait participé à un projet de procréation médicalement assistée. Dans cette hypothèse, il aurait pu appliquer les règles relatives à la comaternité, la femme trans n’ayant pas utilisé les capacités reproductives de son sexe d’origine⁷⁶. La troisième situation reprend tous les “autres cas”⁷⁷, où les règles de filiation suivront alors celles du “nouveau” sexe⁷⁸. On y vise notamment : un homme trans qui conçoit un enfant avec une femme via une PMA sera considéré comme le père de l’enfant ; une femme trans s’étant fait transplanter un utérus et accouchant sera considérée comme la mère de l’enfant, …⁷⁹ Le système, fondé sur l’ancien sexe des personnes concernées, renvoie à un choix politique et moral. Il n’a pas pu être fait exception au principe que l’accouchement fonde la maternité, par crainte de devoir revoir l’ensemble du droit de la filiation⁸⁰. Concernant les femmes trans, elles ne peuvent être mères de l’enfant si elles n’accouchent pas. On ne leur applique pas les règles de comaternité parce qu’elles reposent nécessairement sur un projet PMA. Or une femme trans peut concevoir un enfant avec ses gamètes⁸¹. L’option retenue par les parlementaires est donc d’appliquer les règles de la filiation paternelle⁸². En Suède, une loi de 2019 dispose cependant que les parents trans doivent être reconnus selon leur identité de genre actuelle⁸³. Cette loi concerne les futurs parents et ceux qui ont eu des enfants avant d’opérer leur transition. Le changement de sexe a ici un effet rétroactif sur la filiation. Un père ou une mère qui change de sexe peut se faire reconnaitre comme parent de l’autre sexe. La Belgique prône une vision du lien de filiation des personnes trans envers leurs enfants qui n’est pas répandue dans le monde entier. L’article analysera un autre mode de pensée que celui d’une filiation basée sur une différence binaire des sexes.

Les difficultés en matière de droit familial vécues par les parents trans

§16. Dans la présente section, nous relèverons les difficultés en matière de filiation auxquelles les parents trans sont confrontés. Nous avons vu les règles, nous nous concentrons maintenant sur leur application.

Constater les incohérences entre état civil et statut parental

§17. La première difficulté est la contradiction entre les mentions de l’acte d’état civil du parent et celles reprises sur l’acte de naissance de l’enfant. Dans le cas de “l’homme enceint”, par exemple, ce sont les règles de filiation maternelle qui trouveront à s’appliquer⁸⁴, même si la personne est reconnue comme homme à l’état civil. À l’opposé, dans le cas d’une femme trans procréant “à la manière d’un homme”, ce seront les règles de la filiation paternelle qui s’appliqueront⁸⁵. La mention dans l’acte de naissance renverra à la notion de “père” ou “mère”, alors que la mention sur les documents d’identité du parent fait référence à une “femme” ou un “homme”. Cette incohérence peut peser sur la santé mentale des parents trans. Certains ont été jusqu’à évoquer des pensées suicidaires et des états de dépression⁸⁶. Ces personnes se trouvent dans une position vulnérable, car elles ne parviennent pas à trouver leur place au sein de nos sociétés⁸⁷. Par ailleurs, il leur est difficile de “prouver leur identité en tant que parent et impossible de le faire sans faire son coming-out en tant que trans et présenter d’autres documents, qui ne sont pas exigés des autres parents et qui peuvent ne pas être reconnus par d’autres pays”⁸⁸. Cependant, c’est le nouveau prénom du parent qui sera mentionné sur l’acte de naissance de son enfant né avant sa transition⁸⁹. L’inscription du “bon” prénom est une forme de reconnaissance mais l’incohérence entre les indications de l’acte de naissance et des documents d’identité du parent persistera néanmoins.

Reconnaitre les discriminations et les dissymétries entre les situations des parents trans

§18. Si l’on comprend la volonté du législateur de prévoir des liens de filiation stables et permanents, nous relevons néanmoins des situations différentes selon que la transition de genre soit effectuée avant ou après la naissance d’enfants, et selon qu’elle le soit vers le sexe féminin ou masculin. Lorsqu’une personne change de sexe en ayant déjà eu un enfant, le changement de sexe n’étant pas rétroactif, elle restera enregistrée comme mère ou père, selon son sexe d’origine⁹⁰. Il existe cependant des situations où une personne trans, établissant un lien de filiation avec son enfant après sa transition, sera reconnue selon son “nouveau” genre. Par exemple, une femme trans pourra être reconnue comme coparente de son enfant. Cela marque la différence avec les hommes trans qui ne pourront jamais être mentionnés en tant que “copères”, car la législation actuelle ne prévoit pas cette possibilité⁹¹. Le législateur lui-même se justifie d’emblée de cette discrimination par l’état actuel du droit. Nous constatons que la situation pourrait être améliorée et rectifiée.

Concernant les discriminations, des associations militant pour les droits LGBTQIA+ ont relevé, dans un rapport, des chiffres élevés concernant la transparentalité. Les parents représentent environ 25 à 50% de la population trans⁹² et ceux qui souhaitent un jour le devenir représentent 19,4%⁹³. Les (futurs) parents trans sont nombreux or les discriminations vécues le sont, également. Les associations identifient les écoles, les jardins d’enfants, le monde médical, comme autant de lieux où les discriminations sont présentes. Ces situations n’impactent pas uniquement les adultes. Ce sont des phénomènes en cascade qui ont un réel impact sur les enfants et leur développement⁹⁴.

Observer l’incapacité du droit d’apporter une réponse uniforme et précise

§19. La filiation est un des domaines du droit le plus marqué par les évolutions sociologiques⁹⁵ et par les jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’Homme⁹⁶ et de la Cour constitutionnelle⁹⁷. Il aurait été logique de nous référer aux décisions nationales mais nous nous confrontons à la précision de la question. En Belgique, il n’y a pas encore de réponse apportée par l’ordre judiciaire. Cependant, même dans des états pourvus de jurisprudences, l’épineuse question de la filiation n’est pas non plus forcément résolue.

§20. Le 14 novembre 2018, une décision de la Cour d’appel de Montpelier, inédite, permit l’inscription dans l’acte de naissance de l’enfant, d’un père devenu femme, comme “parent biologique “⁹⁸. Cette filiation non sexuée, élaborée par la juridiction, permettait de ne pas déclarer la femme comme père de l’enfant, sans pour autant créer un double lien de filiation maternelle, interdit à ce moment en France⁹⁹. Les magistrats de la Cour de cassation cassèrent le jugement par un arrêt du 16 septembre 2020¹⁰⁰. Ils considérèrent qu’en proposant cette nouvelle catégorie à l’état civil, les juges avaient violé le droit au respect de la vie privée et familiale des intéressés¹⁰¹ et ils s’en remirent à une application biologique des règles de la filiation¹⁰². L’affaire fut alors renvoyée devant la Cour d’appel de Toulouse¹⁰³, qui remit sa décision le 9 février 2022¹⁰⁴. L’avocat général avait requis que la demanderesse soit inscrite en tant que mère de l’enfant, conformément à son identité de genre mais en faisant mention du changement de sexe, sur l’acte de naissance¹⁰⁵. Ce ne fut pas le parti pris par le juge toulousain. Il décida qu’il ne serait pas fait mention du jugement actant le changement de sexe dans l’acte de naissance de l’enfant, en raison du droit au respect de la vie privée des deux protagonistes¹⁰⁶. Il précisa que si l’enfant souhaite connaitre ses origines biologiques, il pourra consulter l’acte de naissance de sa “nouvelle” mère¹⁰⁷. Dès lors, “la Cour a rendu un arrêt qui consacre une avancée majeure pour les droits fondamentaux des personnes trans. Enfin, cet enfant voit sa filiation reconnue et va pouvoir porter le même nom que le reste de sa famille. Enfin, [Claire] est reconnue comme sa mère “¹⁰⁸.

§21. Une question analogue s’est posée au Royaume-Uni. Un homme trans, Freddy McConnell, a porté un enfant, en espérant être reconnu sinon comme père, à tout le moins comme parent, tous ses papiers d’identité l’identifiant comme homme. La Haute Cour et la Cour d’Appel lui refusèrent cet enregistrement “alternatif”, en faisant prévaloir le droit pour l’enfant de connaitre ses origines biologiques sur celui du parent d’être reconnu selon son genre légal¹⁰⁹. McConnel invoqua la violation de ses droits fondamentaux, arguant qu’il irait jusque devant la Cour Européenne des droits de l’homme¹¹⁰, en dépit de l’échec de son action intentée contre le Bureau du Registre général¹¹¹.

§22. Nous constatons que le droit rencontre des difficultés à apporter une réponse claire et précise aux parents trans concernant leur filiation. Certaines décisions font évoluer le droit vers une prise en compte des aspirations, en ne se plaçant pas en violation manifeste des règles basées sur des réalités biologiques. D’autres font prévaloir la Nature et la rencontre nécessaire de gamètes de sexes différents pour la naissance d’un enfant. Les magistrats, en plus de ne pas toujours être en mesure d’apporter de réponse adéquate, rendent parfois des décisions teintées de transphobie, juridiquement considérée comme une circonstance aggravante¹¹² voire comme une infraction¹¹³. “La transphobie désigne le mépris, le rejet ou la haine des personnes trans et des comportements associés aux transidentités, c’est-à-dire associés à un genre perçu comme non conforme. Elle peut prendre de multiples formes, du mégenrage aux violences physiques ou sexuelles voire le meurtre, en passant par les moqueries, les insultes, la diffamation, les menaces, l’outing, la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence, le harcèlement ou les discriminations”¹¹⁴. L’anthropologue Laurence Hérault a décrit les différentes réactions de tolérance ou intolérance, face à la parentalité trans spécialement et constate que les personnes concernées sont souvent totalement déshumanisées¹¹⁵. Une décision française de 2015 est à souligner, en ce que la magistrate ne s’est adressée à la femme trans qu’en l’appelant “Monsieur”¹¹⁶. La transidentité d’un parent induit régulièrement une remise en question de ses capacités parentales et ce fut le cas en l’espèce. La femme trans, père biologique de l’enfant, s’est vue privée de la garde de sa fille, moyen, selon la juge, d’”asseoir sa féminit锹¹⁷. La question souvent posée en matière de transparentalité est finalement de savoir si les personnes trans peuvent être de “bons parents”¹¹⁸.

Le regard de l’Europe sur les droits des personnes trans

§23. La Commissaire aux droits de l’Homme, Dunja Mijatović¹¹⁹, a mis la défense des droits humains des personnes LGBTQIA+ parmi ses priorités. Encore trop de ces personnes ne peuvent pas exercer pleinement leurs droits à cause des discriminations et violences dont elles sont les victimes¹²⁰. Si le Conseil de l’Europe souligne l’importance des droits humains des personnes LGBTQIA+, si la Cour européenne hisse au rang de liberté individuelle le choix de son genre¹²¹, si les droits humains servent de “matrice de revendications”¹²² aux concernés, il est nécessaire d’analyser les apports européens sur cette question, bien que la Convention ne prévoie explicitement aucune disposition relative à l’identité de genre¹²³.

Assurer des droits fondamentaux aux personnes trans

§24. Certains droits fondamentaux visent implicitement des aspects du droit de la filiation, notamment au travers des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme¹²⁴. Par ailleurs, il est reconnu que la Convention a un effet direct en droit belge, elle crée “directement des droits ou des obligations dans le chef des particuliers, dont ces derniers peuvent se prévaloir devant le juge national”¹²⁵. Nous ne pouvons donc faire l’impasse de l’analyse des droits fondamentaux.

§25. La reconnaissance européenne des familles transparentales s’est faite progressivement¹²⁶. Le processus d’inclusion de toutes les “autres” formes de famille a commencé avec l’acceptation progressive des couples homosexuels¹²⁷. En 2010, la Cour européenne des droits de l’homme a hissé la relation conjugale homosexuelle (stable) au rang de vie familiale, protégée par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme¹²⁸. Depuis, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe affirme que l’article 8 de la Convention, instaurant le droit au respect de la vie privée et familiale¹²⁹, doit s’appliquer à toutes les formes de familles, quelles que soient l’identité de genre ou l’orientation sexuelle de ses membres¹³⁰. Selon la jurisprudence européenne des années 90¹³¹, ledit article permet de protéger la famille transparentale¹³². L’article 8 permet également aux personnes trans de se faire reconnaitre juridiquement selon leur identité de genre¹³³. L’article 12 de la Convention, consacrant le droit de se marier¹³⁴ et de fonder une famille¹³⁵, s’applique aux personnes trans¹³⁶. À l’heure actuelle, la Cour différencie deux situations. Elle considère qu’il y a d’office violation de cet article quand l’état refuse totalement d’accepter une union entre une personne trans et une personne de sexe opposé. A l’inverse, elle n’admet pas systématiquement la violation de l’article 12 lorsque l’État érige une interdiction systématique du mariage quand une personne trans souhaite épouser quelqu’un du même sexe¹³⁷. L’article 14 de la Convention trouve aussi un intérêt en matière de transidentité, en raison de l’interdiction qu’il érige des discriminations¹³⁸. De nombreuses décisions européennes sont nées des griefs de discrimination formulés par les requérants¹³⁹. La Cour inclut explicitement l’identité de genre comme un critère identifiable permettant d’instituer “une différence de traitement entre des personnes se trouvant dans des situations analogues ou similaires”¹⁴⁰ et oblige à prévoir des sanctions effectives¹⁴¹. Un problème survient, au regard de l’article 14, si la Cour constate que l’État fonde sa décision sur des hypothèses absolues générant une différence de traitement suivant le critère de l’identité de genre¹⁴². Il est possible de justifier une différence de traitement uniquement sur base de la proportionnalité et la nécessité de la mesure¹⁴³, et jamais sur des stéréotypes émis par une majorité à propos d’une minorité¹⁴⁴.

Conserver des marges d’appréciation et des obligations étatiques

§26. Nous étudions maintenant les obligations établies par la Cour européenne quant aux droits fondamentaux précités, en étayant avec des décisions. Depuis quelques années, les arrêts de la Cour européenne concernant les personnes trans se sont multipliés. Ils sont essentiels à l’analyse de notre question en raison de l’autorité de chose interprétée, débordant “les limites du cas d’espèce”¹⁴⁵ et applicable à toutes les parties à la Convention¹⁴⁶. Les principes établis, notamment en matière de filiation¹⁴⁷, sont alors susceptibles d’application devant les juges belges.

§27. L’article 8 vise à protéger les individus contre des ingérences arbitraires d’une autorité publique dans leur vie privée et familiale¹⁴⁸. Il s’agit d’une obligation négative attribuée à l’État¹⁴⁹. À celle-ci, viennent s’ajouter des obligations positives nécessitant des actions étatiques¹⁵⁰. Des éléments tels que l’impact sur les aspects essentiels de la vie privée du requérant ou l’intervention de valeurs fondamentales permettent à la Cour de juger si l’État a une obligation positive à l’égard du requérant¹⁵¹. Dans les deux situations, il faut analyser l’équilibre institué “entre l’intérêt général et les intérêts de l’individu”¹⁵² et il est admis que les États bénéficient d’une certaine marge d’appréciation¹⁵³. Par exemple, dans l’affaire X, Y et Z contre Royaume-Uni¹⁵⁴ en 1997, la Cour européenne a refusé à un homme trans d’être enregistré à l’état civil comme père de l’enfant, né de sa compagne à la suite d’une insémination artificielle avec donneur¹⁵⁵. Selon la Cour, “seul un individu appartenant biologiquement au sexe masculin peut être considéré comme père aux fins d’inscription à l’état civil”¹⁵⁶. Le requérant s’est vu reconnaitre la possibilité de donner son nom à son enfant et se comporter comme son père, mais la “matière du transsexualisme” étant en pleine évolution, la Cour a reconnu cette marge d’appréciation¹⁵⁷.

§28. Concernant la reconnaissance de la nouvelle identité de genre, la Cour a estimé, dans l’arrêt Goodwin, qu’il y avait une obligation positive étatique de reconnaitre une réassignation sexuelle par respect de la vie privée¹⁵⁸. La Cour admet cependant que les États ont une marge d’appréciation quant aux conditions selon lesquelles ils la permettent¹⁵⁹. Par exemple, dans l’arrêt Hämäläinen contre Finlande¹⁶⁰, une femme trans a vu son mariage avec son épouse se transformer en partenariat enregistré¹⁶¹, le droit finlandais ne permettant pas le mariage entre personnes du même sexe. En l’absence de consensus européen, la Cour a considéré qu’il ressortait de la marge d’appréciation étatique¹⁶² de reconnaitre ou non le mariage homosexuel, et qu’imposer cette condition de transformation n’était donc pas une violation du droit au respect de la vie privée et familiale de la requérante¹⁶³.

§29. La Cour n’impose pas aux États de permettre un changement de sexe, inconditionnellement, car ces questions font encore l’objet de débat¹⁶⁴. Cependant, elle institue une obligation positive de prévoir un cadre légal clair prévoyant des “procédures rapides, transparentes et accessibles” ¹⁶⁵ relatives aux demandes de changement de sexe, pour respecter l’article 8.

§30. La Cour reconnait également une obligation positive de garantir un respect de l’intégrité physique et morale des individus¹⁶⁶. Une application de cet enseignement s’est produite dans l’arrêt A.P., Garçon et Nicot contre France. En 2017, la Cour européenne a marqué une évolution en matière de reconnaissance de changement de sexe. Permettre la reconnaissance de l’identité de genre uniquement si une personne se soumet à une opération de stérilisation, qu’elle ne souhaite pas, a été considéré comme une ingérence dans respect de la vie privée¹⁶⁷ couplée d’une ingérence dans l’exercice du droit à l’intégrité physique¹⁶⁸. La Cour affirma qu’il y avait une “rupture du juste équilibre à ménager entre l’intérêt général et les intérêts des personnes concernées”¹⁶⁹. Depuis, elle condamne régulièrement les États qui imposent cette condition de stérilisation à une reconnaissance de changement de sexe¹⁷⁰. Ce type d’arrêt nous permet de saisir la réalité de la situation des parents trans. Si la Cour européenne condamne les États obligeant à la stérilisation, les personnes trans pourront conserver leurs organes reproducteurs et dès lors, procréer.

§31. Concernant l’article 12 de la Convention, la Cour admet les marges d’appréciation étatiques quant à la question des incidences du changement de sexe sur le mariage¹⁷¹. Par exemple, dans l’arrêt Hämäläinen contre Finlande, la Cour a insisté sur la marge d’appréciation qui devait être encore plus large que d’habitude vu la sensibilité des questions soulevées¹⁷². Le mariage homosexuel ne faisant pas l’objet d’un consensus en Europe, la Cour reste sur les principes des arrêts Schalk et Kopf et Gas et Dubois : il n’y a pas d’obligation positive d’autoriser les mariages de personnes du même sexe¹⁷³. Cependant, la Cour reconnait les changements sociétaux majeurs de ces dernières années¹⁷⁴ et instaure une obligation positive pour les États de prévoir un cadre protecteur des unions homosexuelles¹⁷⁵, comme le gouvernement finlandais le propose dans l’arrêt Hämäläinen¹⁷⁶. Enfin, la Cour reconnait une obligation négative générale de ne pas discriminer et des obligations positives de “prévenir, faire cesser et sanctionner la discrimination”¹⁷⁷ et “l’interdiction de la discrimination posée par l’article 14 s’étend naturellement aux questions (…) touchant à l’identité de genre”¹⁷⁸.

Attendre la jurisprudence future

§32. Certains arrêts se consacreront à la question spécifique du lien de filiation entre une personne trans et son enfant biologique. Tel est le cas de l’arrêt A.H. contre Allemagne¹⁷⁹. Dans cette affaire pendante, la Cour européenne devra se prononcer sur la situation d’une femme trans, dont l’épouse est tombée enceinte, souhaitant se faire reconnaitre comme mère et non comme père de l’enfant. L’Allemagne lui impose lien de filiation paternelle et un enregistrement sous son ancien prénom¹⁸⁰. Cette affaire illustre les difficultés nées à la suite de la jurisprudence A.P., Garçon et Nicot, quand la législation relative à la filiation n’évolue pas au même rythme que les évolutions étatiques de reconnaissance du genre. Dans l’affaire pendante O.H. et G.H. contre Allemagne¹⁸¹, la Cour devra se pencher sur le lien de filiation unissant un homme trans et son enfant, issu d’un don de sperme anonyme. L’Allemagne ne permet au requérant que d’être la mère de l’enfant, inscrit sous son ancien prénom¹⁸². La lecture des commentaires soumis par trois associations de défense des personnes trans¹⁸³, dans le cadre de la procédure A.H. contre Allemagne est particulièrement intéressante. Les associations se réfèrent à différentes décisions judiciaires dans lesquelles des tribunaux suédois¹⁸⁴, italiens¹⁸⁵ et israéliens¹⁸⁶ ont reconnu un lien de filiation de personnes trans selon leur nouvelle identité de genre.

§33. La Cour aura prochainement l’occasion d’encore faire évoluer l’état du droit de la filiation des parents trans. Nous n’avons relevé que quelques arrêts-phares ayant permis (ou qui permettront peut-être) une avancée significative des questions qui intéressent le présent articl. D’un refus de considérer le transsexualisme en évoluant vers une interdiction de la stérilisation, de l’acceptation de l’absence d’influence du changement de sexe sur la filiation¹⁸⁷ à de futures décisions relatives précisément à la filiation d’une personne trans, la Cour ne cesse de faire évoluer sa jurisprudence. Nous avons relevé l’état du droit de la filiation actuelle des personnes trans. Nous avons identifié les difficultés auxquelles elles doivent faire face et comment la jurisprudence européenne, notamment, tente d’apporter des réponses à ces questionnements fondamentaux. À la lecture de cette première partie, nous avons constaté les lacunes du droit de la filiation des personnes trans. Nous pouvons dès lors nous demander si la neutralisation ou la désexualisation du droit de la filiation ne pourrait pas être une piste de réflexion, notamment au regard de l’incohérence entre le statut parental et l’état civil. La deuxième partie se concentrera sur cette potentielle réponse aux problèmes de filiation rencontrés par les personnes trans et exposés ci-avant.

Création de la catégorie normative de “parent”

§34. Dans la présente partie, nous nous concentrerons sur l’établissement de la catégorie normative de “parent”. Après avoir exposé le concept de “parent”, nous analyserons son application aux filiations trans, puis cisgenre.

“Parent” : filiation neutre ou filiation désexuée

§35. La catégorie de “parent” peut s’inscrire dans différents schémas. Soit on établit un lien de filiation neutre, dans la même optique que le sexe neutre¹⁸⁸, ce qui permet de ne pas être identifié comme père, comme mère mais comme parent. Cette possibilité peut être ouverte uniquement aux personnes trans, mais peut également l’être aux volontaires. Le choix serait à faire entre père, mère et parent. Soit on désexualise le droit de la filiation en créant un régime de droit commun désexué et on universalise la catégorie normative de “parent”. Une filiation neutre ou désexuée est une filiation qui ne se baserait plus sur les composantes d’homme et femme pour les rattacher à un lien de filiation avec un enfant¹⁸⁹. Elle serait indépendante du sexe des personnes liées à l’enfant¹⁹⁰. Une formulation telle que “parent 1” ou “parent A” et “parent 2” ou “parent B” pourrait s’appliquer dans l’hypothèse d’une filiation désexuée. On éviterait la hiérarchie en ordonnançant les parents selon l’ordre alphabétique des patronymes¹⁹¹. Les États qui ont opté pour cette solution¹⁹² conservent les notions de “père” et “mère” seulement pour appliquer les règles de présomptions de paternité ou maternité¹⁹³.

L’établissement de ce type de filiation s’insérerait dans l’actuel processus de prépondérance du lien socioaffectif sur la réalité biologique de la naissance de l’enfant¹⁹⁴. Depuis quelques années, la filiation se construit de plus en plus en “référence à l’engagement des auteurs du projet parental, indépendamment de l’origine génétique de l’enfant”¹⁹⁵. Un lien de filiation désexué permettrait aux parents d’établir leur rapport avec l’enfant, sur la base de certaines réalités biologiques¹⁹⁶ mais sans les utiliser comme unique critère.

Les limites d’une filiation neutre

§36. Dans la présente section, nous analyserons les conséquences de l’établissement d’un lien de filiation neutre sur les filiations des personnes trans. “Lorsque ces cas hors du commun se multiplient”¹⁹⁷, on pourrait envisager de créer une filiation spécifique et neutre pour ceux-ci, en évitant ainsi une refonte totale du système¹⁹⁸. Établir une filiation neutre aurait l’avantage de ne plus instituer cette contradiction entre les deux documents et “d’aligner” toutes les mentions, mais ça ne serait évidemment pas le seul impact de cette mesure.

Protéger les droits fondamentaux des personnes trans par l’instauration d’une filiation neutre

§37. Dans le présent point, nous relevons les droits fondamentaux concernés et leur application à une filiation spécifique aux personnes trans. C’est une étape nécessaire à l’approche intégrée des droits fondamentaux, pour évaluer si cette option mène à une plus grande effectivité de ceux-ci. Le droit à l’autodétermination, compris dans le droit au respect de la vie privée et familiale¹⁹⁹, permet aux individus de choisir comment traiter leur corps²⁰⁰ et d’exiger que les tiers respectent le choix qu’ils ont posé²⁰¹. Si on applique cette définition à la réforme envisagée, nous constatons qu’avec une neutralité de la filiation, le législateur respecterait d’avantage leur choix en ce qu’il ne ramènerait pas sans cesse les parents trans à leur sexe d’origine. Le droit à fonder une famille se verrait également protégé. Différents témoignages de familles transparentales sont apparus sur leur confrontation au système étatique, muet et sans réelle solution concernant leur filiation. Dans le cas d’Ali (homme trans ayant accouché) et de François (son compagnon), la justice française a proposé différentes solutions, décrites comme scandaleuses par les intéressés. On suggéra notamment à Ali d’accoucher sous X pour ensuite reconnaitre son enfant comme père et que son compagnon l’adopte²⁰². Par cet exemple, nous voyons que le droit à fonder une famille peut être difficile d’application quand le législateur n’a pas envisagé toutes les évolutions possibles du droit de la filiation. Si Ali et François avaient pu bénéficier de l’inscription en tant que parents dans l’acte de naissance de leur fille, leur situation aurait été simplifiée. Bien que le droit de l’enfant à connaitre ses origines ne soit pas nécessairement violé dans un contexte de filiation sexuée, la neutralité serait “moins mensongère” en ce qu’elle indiquerait “parent” plutôt “mère biologique” alors que l’enfant ne voit que son “papa”, par exemple. Dans le cas d’Ali et François, la proposition d’un accouchement sous X met à mal le droit de l’enfant à connaitre ses origines²⁰³. L’accouchement dans l’anonymat, l’adoption, les techniques de procréation médicalement assistées sont des mécanismes juridiques qui compliquent la découverte des origines²⁰⁴. Si le droit prévoyait d’emblée des solutions pour la filiation des personnes trans envers leurs enfants, ces difficultés se poseraient dans une mesure plus limitée. Le cadre du droit aux origines n’est pas clairement délimité mais il se place dans le sillage de l’intérêt de l’enfant. Cette notion, également difficile à cerner, bien que promue au rang de “considération primordiale”²⁰⁵, est soulevée tant par ceux qui prônent une réforme du droit de la filiation, pour la faire correspondre au mieux à la réalité vécue par l’enfant, que par ceux qui s’y opposent en considérant qu’elle serait alors totalement mensongère²⁰⁶.

Discriminer par la création de régimes dérogatoires

§38. Le respect de la vie privée et familiale est un droit garanti par la Constitution²⁰⁷ et par les normes européennes²⁰⁸. S’il est acquis que les personnes trans peuvent se prévaloir de l’article 8 de la Convention pour faire reconnaitre juridiquement le changement de sexe opéré²⁰⁹, l’inscription d’une filiation en référence au sexe d’origine de ces personnes est généralement identifiée par la doctrine comme une ingérence dans leur vie privée²¹⁰. Cependant, établir une filiation spécifique aux personnes trans peut questionner. On peut se demander dans quelle mesure l’établissement de cette filiation ne serait pas discriminant²¹¹. L’établissement de ce lien de filiation particulier pour les familles trans pourrait avoir comme conséquence de révéler, à la simple lecture de l’acte de naissance de l’enfant, l’histoire intime de la famille²¹².

§39. L’acte de naissance d’un enfant fournit un indicateur de genre, lequel est communiqué aux autorités administratives, institutions d’enseignements, employeurs, …²¹³, “faisant référence au genre enregistré et susceptible de dévoiler la transidentité de la personne”²¹⁴. Une discordance entre les informations données par l’indicateur et celles exprimées par l’expression de genre augmente les probabilités pour une personne de subir des discriminations, violences ou harcèlement²¹⁵. L’État, garant du respect de la vie privée, a l’obligation de s’assurer que l’affichage de telles données n’est pas préjudiciable à ses citoyens, or, des associations constatent que c’est le cas²¹⁶. Même si la Cour européenne ne s’est pas prononcée sur cette question d’une filiation spécifique pour les personnes trans, au regard des obligations positives dont l’État est titulaire²¹⁷, une telle filiation est un indicateur de genre susceptible d’avoir de lourdes conséquences pour les personnes concernées. La question s’est posée au Québec. La réponse qui en est née est intéressante à analyser en raison de son originalité et pourrait, ainsi, inspirer notre législateur. Le juge Moore de la Cour supérieure du Québec a rendu récemment une décision reconnaissant que l’actuel Code civil n’était pas adapté aux personnes trans et non-binaires, notamment en ce qu’il viole “la dignité et le droit à l’égalit锲¹⁸ en obligeant une personne non-binaire à être identifiée comme mère de son enfant.

§40. Par une décision de janvier 2021, il a donné victoire aux requérants, une personne non-binaire et une personne trans, en reconnaissant officiellement les discriminations dont elles sont victimes²¹⁹. Ce jugement a été vu comme le premier acte posé par un tribunal qui “rassemble autant de personnes marginalisées et autant de revendications”²²⁰. Le cabinet du ministre de la Justice a indiqué qu’il prendrait connaissance du jugement invalidant cinq articles du Code civil et l’analyserait²²¹. Des modifications législatives ont été proposées par le ministre de la Justice et procureur général du Québec, Simon Jolin-Barrette²²², dans le délai fixé par le juge. Elles s’attaquent à la mention d’une autre identité de genre que celle d’homme ou femme, en proposant la possibilité d’ajouter une identité de genre, distincte de la mention du sexe²²³. Dès qu’une personne présenterait ses papiers d’identité, un coming-out forcé se réaliserait, par l’affichage direct de l’identité de genre, différente de la mention du sexe²²⁴. Le projet de loi rend également possible l’inscription en tant que “parent” pour les personnes non-binaires, comme le conseillait le juge, mais en ajoutant des restrictions²²⁵. Cette possibilité ne serait ouverte qu’aux personnes non-binaires ayant changé d’identité de genre, mais pas aux personnes trans ou cis intéressées²²⁶. Le projet permet aussi aux parents trans de modifier l’appellation parentale reprise sur l’acte de naissance de leur enfant. Si ce dernier a plus de 14 ans, il serait toutefois nécessaire de recevoir son consentement pour modifier le lien de filiation²²⁷.

§41. L’approche d’Eva Brems nous permet d’analyser le projet en identifiant le cadre normatif concerné, et les utilisateurs²²⁸, ici les détenteurs de droits²²⁹.

Commençons par identifier les droits en présence. Le droit au respect de la vie privée est relevant par différents aspects. D’un côté, les personnes non-binaires et trans bénéficieraient d’un plus grand respect de leur vie privée en ce que l’État prévoirait une possibilité de conformité entre leur identité de genre et leur statut parental. De l’autre, les personnes non-binaires seraient stigmatisées par cette filiation spécifique. Par “ricochet”, les enfants de ces personnes se retrouveraient également stigmatisés, avec toutes les conséquences néfastes induites. Cette situation serait évidemment contraire à l’intérêt de l’enfant. Elle doit rentrer en ligne de compte pour apprécier la situation dans une approche intégrée²³⁰. Cette approche veut que le droit à la vie privée soit analysé en se référant à toutes les sources pertinentes²³¹, à savoir, tant l’article 17 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, que l’article 16 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant. Le droit à la non-discrimination²³² est également impliqué dans cette situation. Les personnes trans n’auraient pas la possibilité de choisir un enregistrement neutre de leur filiation et dans un même temps, par cette filiation spécifique, les personnes non-binaires pourraient subir, des discriminations²³³. Par ailleurs, par une réaction “en chaine”, si des informations privées sont divulguées, le risque est l’augmentation des discriminations. L’objectif de l’approche est de tenir compte des spécificités des détenteurs de droit(s) en évaluant les impacts potentiels d’une législation sur eux. Les personnes non-binaires, les personnes trans, ainsi que leurs enfants, sont les détenteurs de droit(s)²³⁴ directement concernés par le projet, ce sont les utilisateurs qui revendiquent des droits²³⁵. Le point fondamental de la mesure québécoise est le consentement requis de l’enfant de plus de 14 ans à accepter une modification de sa filiation. Adopter le point de vue d’une catégorie d’utilisateurs, à savoir les personnes trans, pour proposer une loi est une étape importante mais ici, nous constatons qu’un autre acteur²³⁶ a également été pris en compte, pour ne pas nier ses droits. Cette exigence de consentement répond à l’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant²³⁷ et se met dans la trace des autres dispositions du Code civil québécois qui demandent ce consentement²³⁸. Les droits des enfants de plus de 14 ans sont donc pleinement respectés, ils s’alignent notamment à la situation d’une adoption²³⁹ et ils sont envisagés selon un angle qui permet également la consécration des droits des parents trans. Tous les droits cités et les utilisateurs devant être combinés²⁴⁰, l’un ne prévalant pas sur l’autre, le projet québécois est une avancée certaine dans la reconnaissance des familles LGBTQIA+ mais nécessite encore des améliorations pour éviter de conséquences néfastes.

L’apport d’une désexuation de la filiation

§42. Le ministre belge de la Justice a lancé l’idée d’un régime de droit commun dans la neutralité²⁴¹. La présente section aura pour objectif de réfléchir à l’établissement d’un lien de filiation désexué, pour tous les parents.

Repenser les modes d’établissement de la filiation et la transmission du nom

§43. Une désexualisation de la filiation ne revient pas à nier la réalité naturelle de la conception d’un enfant. Pour qu’un enfant naisse, il faut indéniablement la rencontre d’un ovule et d’un spermatozoïde. Elle permet néanmoins de ne plus associer nécessairement un gamète à un genre. Le Code civil belge conserve encore le principe historique que l’accouchement fait d’une personne la mère de l’enfant, désignée comme telle dans l’acte de naissance de celui-ci²⁴². La désexualisation n’enlèverait pas la qualité de parent à la personne qui accouche de l’enfant, elle affirmerait seulement que cette personne est un parent. En conséquence, l’accouchement permettrait encore d’établir un lien de filiation par l’effet de la loi. La filiation paternelle peut s’établir par présomption, en considérant que le mari est probablement²⁴³ le père de l’enfant né dans le mariage, même si l’enfant est conçu avant celui-ci²⁴⁴. La désexualisation aurait pour simple conséquence que le mariage ferait du partenaire qui n’accouche pas l’autre parent de l’enfant. Ce principe s’appliquerait également à l’enfant né dans les 300 jours de la dissolution du mariage, comme c’est le cas aujourd’hui²⁴⁵. Finalement, l’application de la présomption de paternité, telle qu’elle existe à l’heure actuelle, n’accorderait plus le statut de père, mais celui de parent²⁴⁶. La filiation peut également s’établir par la reconnaissance²⁴⁷. Les reconnaissances maternelles²⁴⁸ et paternelles²⁴⁹ doivent répondre aux conditions fixées par l’article 329bis du Code civil et à certaines limites²⁵⁰. En cas de réforme de la filiation, les articles relatifs à la reconnaissance ne devront pas être fondamentalement modifiés. La reconnaissance étant un mode d’établissement de la filiation prévu quel que soit le sexe du protagoniste et les articles se consacrant aux conflits de reconnaissance prévoyant déjà les différents types de résolutions de ceux-ci, ils ne se penchent pas sur la question de savoir s’il s’agit d’un lien de filiation maternel ou paternel. Parler de “parent”, plutôt que de “père”, “coparente”, … ne demanderait donc pas une réforme sur le fond. La filiation peut également être établie par jugement²⁵¹. Il faut prouver le lien biologique pour qu’un parent puisse établir sa filiation par jugement²⁵² et que les conditions de consentement de l’enfant notamment soient remplies²⁵³. L’établissement de la filiation de la coparente par jugement se fait en prouvant de la possession d’état qui unit celle-ci à l’enfant ou en prouvant que la coparente a participé au projet de procréation médicalement assistée²⁵⁴. En instaurant une filiation désexuée, il faudrait évidemment garder à l’esprit la situation “concrète” des intéressés. On ne pourrait pas demander à la partenaire homosexuelle d’apporter la preuve de son lien biologique avec l’enfant si elle en est dépourvue… Il s’agirait de garder les notions de “coparente”, “père”, … pour savoir comment les personnes doivent prouver leur lien de filiation avec l’enfant, mais une fois celui-ci établi, on le désexualiserait au profit du terme “parent”.

§44. La transmission du nom à l’enfant est une des conséquences principales de l’établissement de la filiation²⁵⁵. Cette question a fait l’objet de vifs débats²⁵⁶. Si l’article 335 du Code civil permet le libre choix des parents²⁵⁷ lorsqu’ils sont mariés ou que les deux filiations sont établies simultanément²⁵⁸, la loi du 8 mai 2014 prévoyait qu’en cas de désaccord ou d’absence de choix, le nom du père prévalait²⁵⁹. La Cour constitutionnelle, saisie de deux recours en annulation, a déclaré cette primauté contraire aux articles 10, 11 et 11bis de la Constitution²⁶⁰, en ce qu’elle instaurait une différence de traitement “entre des personnes se trouvant dans une situation similaire, celle d’être parents”²⁶¹. La loi du 25 décembre 2016²⁶² modifia l’article 335, §1, en prévoyant qu’en cas de désaccord, les noms des parents se suivraient par ordre alphabétique²⁶³. Il n’est même pas nécessaire d’envisager une modification des articles du Code civil concernant la transmission du nom, dans un contexte d’établissement d’un lien de filiation désexué. Le seul critère étant dorénavant l’ordre alphabétique (ou l’accord des parents), aucune distinction n’est faite selon le genre des parents.

Maintenir les rôles sociaux au sein de la famille

§45. Jean-Louis Renchon s’est exprimé dans le journal Le Soir en affirmant que “la majorité de la population se sent homme ou femme, papa ou maman et risque de ne pas se sentir en phase avec [la] décision”²⁶⁴ de désexuer la filiation. Cette évolution marquerait évidemment les esprits et induirait un changement sociétal majeur. Cependant, à la suite de l’exposé des conséquences de celui-ci, nous ne relevons aucune perte de droit. Il s’agit pour la majorité des personnes d’un changement principalement terminologique²⁶⁵ qui n’empêcherait pas l’utilisation sociale de “sous-catégories”, éventuellement genrées, au sein des familles. Pour les minorités comme les personnes trans, ce changement sera vécu comme une prise en compte par la société dans laquelle elles évoluent de leur véritable identité. L’établissement d’un lien de filiation désexué n’aurait pas pour objectif de remettre en question les fonctions parentales exercées dans les familles. S’il existe de nouvelles formes de famille²⁶⁶, la désexualisation ne détruirait pas les familles existantes mais permettrait la prise en compte de toutes les situations possibles. L’anthropologue Courduries appelle à saisir les nouvelles dynamiques familiales comme étant en soi des “révélateurs d’un changement profond de nos manières communes de vivre la parent锲⁶⁷. Pendant des siècles, les fonctions parentales ont été attribuées selon le sexe du parent : l’être féminin se rattachant à la fonction maternelle, pôle “du nourrissage, du soin et de l’affection”²⁶⁸ et l’être masculin portant la fonction paternelle, celui qui travaillait pour permettre au ménage de vivre²⁶⁹. La différenciation des deux types de fonction était le vecteur d’organisation de la société²⁷⁰. Vers 1970, on commença à parler “d’autorité parentale”, exercée par les pères et mères, de façon équivalente²⁷¹. Même si les sociologues continuent de constater un attachement aux conceptions “traditionnelles” des fonctions de père ou de mère²⁷², ces fonctions, si différentes, se métissèrent. Les fonctions parentales, traditionnellement clivées entre une fonction de soin et une fonction d’autorité²⁷³, peuvent maintenant s’exercer dans un contexte de parentalité, avec des “fonctions parentales comme déliées du sexe biologique qui les endosse”²⁷⁴.

§46. Maintenant que tous les parents ont les mêmes droits et que “leurs rôles parentaux sont interchangeables”²⁷⁵, il est légitime de se demander pourquoi conserver la distinction genrée de “père” ou “mère”. Lors du débat du mariage pour tous en France, cette question a été abordée. Un parlementaire a par exemple avancé que “supprimer les mots “père “ et “mère “ pour les remplacer par “parents “ [c’est] tuer nos valeurs, notre culture, notre histoire, et de déstructurer notre sociét锲⁷⁶. Dans ce débat, des références à l’organisation sociale qui constitue la société depuis des millénaires²⁷⁷, aux droits de l’enfant²⁷⁸, à l’assassinat symbolique de “papa et maman”²⁷⁹ et aux problèmes de construction identitaire que l’enfant devrait surmonter²⁸⁰ ont été faites à de nombreuses reprises. Les usages sociaux des familles et le fonctionnement habituel de celles-ci sont utilisés comme arguments. Il est néanmoins intéressant de constater que l’État n’impose plus “les modes d’organisation de [l’]univers privé [des individus] conforme à ce qui était posé comme l’intérêt de la société toute entière. Ce qui est visé aujourd’hui, c’est une autodétermination de leur univers privé par les individus eux-mêmes”²⁸¹. Dès lors, même si l’État venait à changer la dénomination officielle du statut parental, les fonctionnements familiaux n’en seraient pas impactés parce qu’il est maintenant acquis que les individus ont droit à l’autodétermination. Si le droit venait ne plus parler de “mère” mais de “parent” ou de “personne ayant accouché”, les protections juridiques actuelles dont bénéficient les mères ne seraient pas diminuées. L’Office de la Naissance et de l’Enfance rappelle les droits que les femmes enceintes ou jeunes mamans ont la possibilité de revendiquer. Questionnons-nous : si un homme enceint, juridiquement considéré comme une mère, peut déjà se prévaloir de la protection contre le licenciement pendant sa grossesse, pourquoi ne le pourrait-il pas simplement en tant que parent ? S’il peut déjà bénéficier du congé de “maternité de 15 semaines”²⁸², pourquoi ne pourrait-on pas parler de congé de “parentalité” ? L’idée n’est pas de diminuer les protections dont une personne enceinte peut se prévaloir, mais de ne plus associer celles-ci à un genre.

Continuer la réflexion et désexuer l’ensemble de la société ?

§47. La présente section mettra en perspective le chemin qu’il resterait à accomplir. Les points fondamentaux en matière de filiation désexuée sont l’inclusion et la prise en considération de toutes les formes de famille. La réflexion lancée par l’arrêt n°99/2019 de la Cour constitutionnelle belge gagnerait à s’aventurer sur le terrain de la filiation. La filiation, basée sur le sexe du parent²⁸³ et son “appellation juridique”²⁸⁴ binaire et genrée n’englobe pas les parents gender-fluides, non-binaires et intersexe. Or ces personnes sont elles aussi confrontées à de nombreuses difficultés en matière de discriminations, de violence, d’accès aux soins, à la justice et à l’administration. Si une personne ne s’identifie ni comme homme, ni comme femme, ou un peu des deux, ou parfois l’un ou l’autre, comment pourrait-elle ne pas ressentir cette contradiction avec son statut de père ou de mère, naturellement associé à un sexe ?

§48. Il est impossible de terminer notre réflexion sans aborder le futur. Si le législateur décidait d’établir une filiation désexuée ou neutre, le travail n’en serait pas pour autant terminé. Il resterait, d’après nous, trois questions primordiales à résoudre pour une application cohérente de ce nouveau paradigme. La loi ne disposant que pour le futur²⁸⁵, cette nouvelle forme de filiation ne serait applicable qu’aux parents donnant naissance à un enfant après l’entrée en vigueur de la loi. Cependant, le législateur pourrait prévoir une application rétroactive de la neutralité sur base d’une déclaration. Un point doit particulièrement attirer l’attention du législateur. S’il permet une filiation neutre rétroactive, la question du consentement de l’enfant, ou de son audition, devra être résolue. Il sera du rôle du législateur de déterminer les conditions éventuelles de consentement à remplir²⁸⁶. Un refus de consentement de l’enfant de plus de 15 ans de voir sa filiation modifiée est à l’heure actuelle “une indication importante lors de l’appréciation”²⁸⁷ de cette modification, qui peut néanmoins être accordée si le juge considère qu’elle est dans l’intérêt de l’enfant²⁸⁸. Le législateur pourrait prévoir également une audition du mineur concerné, pour répondre au prescrit de l’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant, applicable en Belgique²⁸⁹. Selon l’approche intégrée, le législateur aurait intérêt à se référer aux travaux du Comité des droits de l’enfant qui donnent un sens particulier aux droits concernés²⁹⁰.

Si on prévoit la 3ème voie de “parent”, le législateur devra mettre en place un régime sur la question du consentement et/ou de l’audition, au risque de ne pas satisfaire aux attentes de l’approche intégrée des droits fondamentaux, de ne pas répondre aux exigences de tous les niveaux normatifs pertinents ou de protéger un acteur, au mépris de l’autre.

§49. Enfin, si tous les parents se “désexualisent”, en n’étant plus directement associés à un genre, le législateur se lancerait dans un processus de déconstruction des sexes au sein de notre société. La réflexion quant à la création d’un troisième genre ou quant à l’abolition des sexes étant également lancée²⁹¹, il faut envisager les interactions possibles entre ces deux types de réforme. Pour illustration, Malte²⁹², État catholique et traditionnel sur certains points (dont le divorce²⁹³), s’est démarqué par ses lois LGBTQIA+-friendly, promulguées depuis l’accès au pouvoir du parti travailliste²⁹⁴. Malte fut notamment le premier État européen à interdire les thérapies de conversion²⁹⁵. La progressivité maltaise s’est également fait connaitre par une loi de 2017 qui désexualisa totalement les relations familiales dans les documents officiels²⁹⁶. La loi modifiant la loi sur le mariage et d'autres lois en rapport avec l'introduction de l'égalité du mariage (…)²⁹⁷ instaura ainsi des changements terminologiques, “parents” ou “époux” venant remplacer les notions sexuées de “père ou mère” et “époux ou épouse”²⁹⁸. Remarquons que le législateur maltais a dégenré son droit de la famille parallèlement à la reconnaissance étatique du sexe non-binaire²⁹⁹. Il est cohérent de ne plus catégoriser les liens de filiation dans un sexe défini et binaire, lorsqu’on prévoit une troisième possibilité de s’identifier en tant que personne. L’institution de la filiation est fortement dépendante de réalités juridiques connexes, telles que l’état civil. La situation maltaise exemplifie la fragmentation des droits fondamentaux. Par la doctrine de la marge d’appréciation³⁰⁰ et selon les différents niveaux de juridictions³⁰¹, les droits fondamentaux sont interprétés différemment, ce qui a priori induit leur fragmentation³⁰². Cette fragmentation s’explique également par l’adaptation de normes universelles à des contextes nationaux³⁰³. L’exemple maltais illustre la confrontation simultanée à différentes dispositions³⁰⁴ en reprenant notamment l’importance de l’article 23 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, norme internationale. Celle-ci a un pendant européen dans l’article 12 de la Convention européenne et dans l’article 9 de la Charte européenne des droits fondamentaux, normes régionales. Ces articles consacrant le droit au mariage et celui de fonder une famille se situent à différents niveaux normatifs, illustration des droits fondamentaux comme pluri-couches³⁰⁵. Les Principes de Yogyakarta, norme de Soft Law, ont pu servir d’outil d’interprétation du droit en vigueur. Le droit ne se limitant pas aux normes étatiques³⁰⁶, Eva Brems avance que le Soft Law ne doit pas servir d’argument en tant que tel mais plutôt de “lunette d’interprétation” pour la lecture du Hard Law, dans une approche intégrée des droits fondamentaux³⁰⁷. Le principe 24 consacrant le droit à fonder une famille a alors été utilisé pour étendre l’application des droits fondamentaux consacrés par les instruments traditionnels, aux familles LGBTQIA+, par un processus global de neutralisation de son droit de la famille.

§50. L’approche intégrée des droits fondamentaux nous permet ainsi de saisir le phénomène maltais dans une perspective globale, en appréhendant les différents niveaux de juridictions et du droit “mou”. L’approche intégrée veut également qu’on note la nécessité d’une collaboration entre la politique, le droit et le travail associatif, pour impliquer toutes les parties prenantes³⁰⁸. Il faut intégrer la contextualisation politique et culturelle de cette réforme législative³⁰⁹. Elle s’inscrit dans un contexte politique précis, l’arrivée d’un nouveau gouvernement travailliste, et culturel, l’interprétation de la “famille”³¹⁰ ne se limitant plus à la famille nucléaire, hétérosexuelle et cisgenre. Malte se démarque encore par son “Public Social Partnership” institué entre le ministère de la Famille, des droits de l’enfant et de la solidarité sociale, et une association de défense LGBT³¹¹, devenant ainsi un acteur essentiel des politiques. Grâce à l’approche intégrée, on constate l’interaction entre différents utilisateurs : l’État comme potentiel réalisateur de droits et une partie tierce comme utilisateur “solidaire”³¹². Nous le constatons, les problématiques de l’état civil et de la filiation étant intimement liées³¹³, il ne sera pas possible d’en faire évoluer une en se refusant, par principe, de toucher à l’autre.

Conclusion

§51. Nous avons eu l’ambition d’apporter un regard original sur une question société brûlante. Nous avons constaté que le lien de filiation entre les personnes trans et leurs enfants pouvait être inadapté à leur réalité familiale, présentant une déconnexion entre le genre du parent et le statut parental “genré” mentionné dans l’acte de naissance de l’enfant. Par ailleurs, le législateur prévoit parfois l’application de règle de filiation X pour accorder le statut parental Y. Nous avons montré le malaise du droit face à ces questions sensibles et renvoyant chacun à son identification en tant que membre de l’une ou l’autre des catégories binaires d’homme et de femme, structurantes de notre monde. Ensuite, nous avons étudié comment établir la catégorie de “parent” et les conséquences qui en découleraient pour les différents acteurs en fonction de l’ampleur de la réforme (régime de droit commun ou régime spécifique). Nous avons illustré les possibilités par des exemples concrets à travers le monde, pour s’inspirer de solutions diverses. Nous avons choisi l’approche intégrée des droits fondamentaux comme critère d’évaluation, partant du principe que la famille et les droits humains sont deux entités indissociables.

§52. Nous pouvons finalement répondre à notre question de recherche : “La catégorie normative de “parent” permettrait-elle de répondre aux problèmes de filiation rencontrés par les parents trans ?”. À la lecture de toutes les informations avancées, une filiation neutre spécifique aux parents trans ne permettrait probablement pas d’atteindre les objectifs d’égalité et de non-discrimination. Trop d’éléments permettraient d’identifier ce groupe, sans son consentement. Néanmoins, nous avançons la réflexion suivante : la famille a-t-elle encore réellement besoin des genres ? Nous avons démontré au cours de notre essai qu’un changement sémantique, qui concernerait tous les Belges, n’influerait pas les fonctionnements privés des familles et permettrait une meilleure application des droits fondamentaux, sans léser quiconque. La désexualisation de la filiation nous semble une piste sérieusement envisageable. Les questions de filiation sont encore loin d’être résolues. L’assignation à un genre, même via une filiation, est le résultat d’une lecture de la société historiquement et profondément fondée sur le sexe³¹⁴. Ce qui est certain, c’est que, “tant que les corps et les organes des gens seront genrés juridiquement, il y aura un problème”³¹⁵.